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Passe sanitaire et contrat de travail : tout n'est pas si simple !

11 octobre 2021

La Loi du 5 août 2021 oblige les salariés travaillant dans les secteurs qui accueillent du public à détenir, depuis le 30 août, et jusqu'au 15 novembre 2021, un passe sanitaire valide.

Cela va créer des difficultés dans l'exécution du contrat de travail. Que peut faire alors l'employeur d’un salarié qui n'en justifie pas, notamment si la situation perdure ? 

Faisons un point synthétique.

Suite au discours du Président de la République du 12 juillet 2021, et au terme d’un parcours législatif express, la Loi du 5 aout 2021 a édicté deux mesures phares : d'une part, l'obligation pour tous, depuis le 9 août, de présenter un passe sanitaire pour pouvoir accéder à tout lieu accueillant du public, et, d'autre part, l'obligation, depuis le 30 août, pour les salariés travaillant dans ces lieux, de disposer eux-mêmes du passe, ce jusqu’au 15 novembre 2021, du moins en l’état actuel du texte (cet article ne traitera pas de l'obligation vaccinale pour les salariés travaillant dans les établissements de santé et sociaux).

Cette Loi a donc un impact majeur sur la relation de travail des 1,8 million de salariés assujettis à la détention du passe pour travailler ; si 90 % environ le détiendraient déjà, quid des 10 % restants ?

Tant que le passe pourra être validé par un test négatif tous les 3 jours, cette contrainte, gratuite aujourd’hui, restera supportable pour ceux qui refusent de se vacciner. Mais, quand le test deviendra payant le 15 octobre prochain (coût annoncé de 30 à 50 €), la situation sera vite délicate, vu le budget requis.   

Depuis le 30 août, le dispositif semble clair : à défaut de passe, le contrat de travail est aussitôt suspendu, jusqu’à régularisation de la situation, sachant que le salarié ne peut pas être placé en activité partielle. Cette période de suspension ne donne lieu à aucune rémunération, et n'est prise en compte pour les calculs, ni de l'ancienneté, ni des congés payés. Puis, à compter du 4ème jour non travaillé, le salarié est convoqué à un entretien, pour examiner les options possibles. Et si aucune n’a pu être mise en œuvre, et que la situation perdure, l'employeur peut licencier.

Mais, quand on entre dans le détail, cela est bien moins simple.     

D’abord, il faut déterminer les salariés soumis à l'obligation de détention du passe, car, dans une même entreprise, certains le seront, et d'autres non ; la démarcation sera le contact, ou non, avec le public (par exemple, dans un restaurant, le serveur est assujetti au passe, mais pas le cuisinier). Mais ces deux catégories sont-elles vraiment étanches ? Est-on sûr que le cuisinier ne sera pas au contact du public ?    

Ensuite, où tenir l’entretien ? En principe, il ne peut être réalisé au lieu du travail, celui-ci étant soumis au passe. Dans un bar à côté ? non, celui-ci y est aussi soumis. Il faudra le faire alors, soit en distanciel, soit à un moment de la journée où il n'y a plus personne dans l'entreprise.

Enfin, quelles options peuvent être alors proposées au salarié ?    

Poser des jours de congés ou de RTT ? Cela ne servira au mieux que pour quelques jours limités.

Passer en télétravail ? Oui, dans l’absolu, mais, en pratique, rares seront les possibilités, puisque le passe est justement requis à raison du contact avec le public.

Proposer une affectation temporaire sur un poste non soumis au passe ? Oui, mais cela suppose qu'un tel poste existe, que le salarié concerné l'accepte, et si la solution conduit à échanger les postes avec un salarié non soumis au passe, que l'employeur soit pédagogue pour le faire accepter à ce dernier.

Toutes ces solutions semblent donc assez illusoires, ne réglant que quelques cas.

 

Que risque-t-il alors d’arriver ?  

Côté salarié, attendre que la loi évolue ? Pourquoi pas, d'autant que M. MACRON vient d'annoncer que les règles relatives au passe pourraient être bientôt assouplies, mais c'est ici faire un pari sur l'avenir, car nul ne sait quand cette obligation s’achèvera, et être privé de toute rémunération jusqu’au 15 novembre à minima ne sera pas tenable financièrement pour beaucoup.

La crainte sera forte de voir le salarié solliciter un arrêt-maladie auprès d’un médecin complaisant, ou trouver un autre emploi non soumis à sa détention, ou pire prendre un emploi non déclaré.   

Côté employeur, ignorer l’absence du passe ? Vu les sanctions encourues (amende, emprisonnement, fermeture), très peu s’y risqueront.

Licencier le salarié ? Si la Loi a écarté la rupture automatique pour son défaut, il pourra toutefois initier cette procédure s'il juge que l'absence prolongée du salarié engendre la désorganisation de l’entreprise, même si cette position risque d’être peu aisée à prouver devant les Prud’Hommes en cas de litige, tout dépendant en fait ici du poste occupé par le récalcitrant, de la durée de son absence, et des efforts faits pour reclasser ce dernier.

Au final, rien ne sera simple, ni pour le salarié, ni pour l'employeur, tant que cette obligation de détenir un passe sanitaire perdurera dans la relation de travail.    

 

David Durand 

Avocat

Droit social 

david.durand@fidal.com 

 

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