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COVID-19 : Quels risques de responsabilités des dirigeants et associés pour une distribution « manifestement excessive » de dividendes ?

14 avril 2020

Les déclarations récentes du Ministre de l’Economie et des Finances concernant les interdictions et restrictions imposées aux distributions de dividendes dans les entreprises bénéficiaires des aides publiques (tels les « prêts garantis par l’Etat » ou PGE, ou encore les reports d’échéances fiscales et sociales) ont suscité un certain trouble, notamment parmi les entreprises sous LBO (dont les dividendes assurent le service de la dette d’acquisition) et les TPE-PME (dont ils constituent souvent la principale rémunération du dirigeant).

A ce stade, ne sont concernées que les « grandes entreprises » (1), invitées à s’engager à « ne pas verser de dividendes en 2020 ». S’agissant des ETI et des PME, elles sont généralement incitées à la prudence, mais ne sont pas (encore ?) soumises à des contraintes spécifiques en ce qui concerne leur politique de distribution de dividendes – ce même si Bruno Le Maire les « appelle à diminuer d’au moins un tiers le versement des dividendes en 2020 » (cf. Les Echos du 6 avril).

Mais au-delà de ces restrictions et recommandations spécifiques (à la crise du COVID-19), il convient de s’interroger aujourd’hui, en cette période de trésoreries (souvent) très tendues et d’inquiétude croissante quant aux perspectives économiques, sur les risques et contraintes juridiques afférents aux décisions de procéder (malgré tout … sauf interdiction formelle) à des distributions de dividendes.

La jurisprudence, relativement éparse et hésitante sur cette question, fournit tout de même des indications précieuses.

En principe, « le dirigeant d’une société n’est pas responsable des décisions, même fautives, prises par l’assemblée des associés » qui dispose, en vertu de la loi (article L. 232-12 du Code de commerce), de la compétence exclusive de décider (ou non) une distribution de dividendes. Le dirigeant (ès qualités) ne saurait ainsi encourir de responsabilité au titre des distributions de dividendes (« même fautives ») votées par l'assemblée générale ordinaire des associés conformément aux règles du droit des sociétés.

Si les associés, quant à eux, encourent une responsabilité personnelle, c’est normalement, suivant une jurisprudence bien établie, sur le (seul) fondement de l'article 1240 du Code civil, c'est-à-dire du droit commun de la faute, telle qu’appréciée eu égard au contexte particulier de sa commission, à savoir : l’exercice du droit de vote en assemblée générale.

C’est donc sur la base de l'abus de droit, et plus spécialement ici de « l’abus de majorité », que les juges condamnent des associés majoritaires – mais alors uniquement du fait de décisions qui seraient à la fois « contraires à l'intérêt social » et prises « dans l'unique dessein de favoriser les intérêts des majoritaires au détriment de ceux de la minorité ». Or ces conditions, en particulier « l’intention de nuire », sont très difficiles à établir en pratique (2).

Il n’en va pas de même généralement pour les dirigeants de fait ou de droit ») dont les « fautes de gestion » (au sens de l’article L. 651-2 du Code de commerce) les exposent à se voir condamnés à supporter tout ou partie de l’ « insuffisance d'actif » qui serait constatée en cas de procédure collective.

Or, un courant de jurisprudence relativement récent (3) admet la responsabilité des dirigeants pour « insuffisance d’actif » due à une « faute de gestion » consistant à proposer aux associés, réunis en assemblée générale ordinaire, de voter une distribution fautive (car « manifestement excessive au regard de la situation financière de la société ») de dividendes.

Cette jurisprudence, apparemment circonstanciée et non encore fermement établie, est critiquée par une partie de la doctrine ; et ce contexte explique sans doute pourquoi les juges font ici preuve de prudence, en relevant expressément que le dirigeant a été l'initiateur (et non seulement l'exécutant) de la décision de distribution, dont le caractère fautif est strictement circonscrit aux hypothèses particulièrement « manifestes » de distributions « excessives ».

Parce qu’il faut (aussi) envisager le pire (« l’insuffisance d’actif »), les dirigeants d’ETI ou de PME (et TPE), confrontés à la (triste) chronique d’une « hécatombe » annoncée des entreprises, doivent protéger leur patrimoine personnel en considérant avec prudence et expertise, au regard des prévisions alarmistes de la crise du COVID-19, les circonstances (et les perspectives) spécifiques de leur entreprise, avant de prendre toute décision de proposer, voter et procéder à une distribution de dividendes – et de fixer le niveau (« non fautif ») de ceux-ci ! 

 

1 Celles qui qui emploient au moins 5 000 salariés ou dont le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 1,5 milliard d’euros.

2 En effet une distribution de dividendes bénéficie également aux associés minoritaires, à concurrence de leur quote-part du capital, ce qui écarte a priori le reproche d’une « rupture d’égalité » entre associés.

3 Cf. par exemple : Cour de cassation, Chambre commerciale, 25 octobre 2011, 10-23.671 ; CA Paris, 8 avr. 2014, n° 13/06822

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