Trois jours de télétravail par semaine pour une durée de trois semaines !

Les employeurs « doivent » fixer à compter du 3 janvier 2022 et pour une durée de trois semaines, un nombre minimal de trois jours de télétravail par semaine, pour les postes qui le permettent. Ce nombre peut être porté à quatre jours par semaine au regard de l’organisation du travail et de la situation des salariés. Attention, selon les déclarations de la Ministre du Travail, les entreprises récalcitrantes pourraient prochainement encourir une amende !

Une nouvelle version du Protocole sanitaire a en effet été mise en ligne le 30 décembre 2021 sur le site du Ministère.

Que prévoit la nouvelle version du Protocole sanitaire ?

Cette nouvelle version du protocole rend « obligatoire », à compter du 3 janvier 2022, le recours au télétravail lorsqu’il est possible 3 à 4 jours par semaine (p. 5). Dans sa version antérieure (mise à jour le 8 décembre 2021), le protocole privilégiait le recours au télétravail sans pour autant l’imposer. La cible devait être de deux à trois jours de télétravail par semaine.

Désormais, le Ministère franchit une étape en voulant imposer pour une durée de trois semaines, un nombre minimal de 3 jours de télétravail par semaine lorsque cela est possible. Ce nombre peut atteindre 4 jours « lorsque l’organisation du travail et la situation des salariés le permettent ».

Ainsi, au regard du Protocole sanitaire, les entreprises n’auraient plus le choix ! Le télétravail paraît s’imposer.

Mais ce Protocole a-t-il réellement un caractère obligatoire ?

La question se pose dans la mesure où il résulte d’une ordonnance du Conseil d’Etat que ce protocole n’a pas de caractère obligatoire. Il s’agit d’un « ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de covid-19 en rappelant les obligations qui existent en vertu du code du travail » (CE 19 octobre 2020, ord. référé, n°444809). .

Pour autant, on ne saurait déduire de cette ordonnance que les préconisations contenues dans le protocole sont totalement facultatives. Le non-respect de celles-ci expose en réalité, l’employeur au risque de se voir reprocher un manquement à son obligation de sécurité sur la base des principes généraux (C. trav., art. L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail).

Quel(s) risque(s) pour l’employeur récalcitrant ?

Outre les conséquences liées au manquement à l’obligation de sécurité, les entreprises risquent de se voir infliger à compter de l’entrée en vigueur de la loi actuellement en discussion au Parlement, des amendes administratives.

En effet, un amendement a été présenté par le Gouvernement le 31 décembre 2021 au projet de loi renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire dite « loi sur le passe vaccinal » visant « à adapter pendant la période d’urgence sanitaire, le dispositif de sanction en cas de non-respect par un employeur de la mise en demeure que le directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS) peut notifier en cas de situation dangereuse constatée par un agent de contrôle de l’inspection du travail (…) » (exposé du Gouvernement).

Autrement dit, une entreprise qui ne respecterait pas le protocole sanitaire (notamment en ce qu’il prévoit 3 à 4 jours de télétravail par semaine) pourrait se voir infliger une amende, après une mise en demeure de l’administration restée vaine.

Cette amende d’un montant maximal de 1000 euros par travailleur (donc pas uniquement par salarié) concerné serait plafonnée à 50 000 euros. Elle est susceptible (d’après l’exposé du Gouvernement) d’être modulée selon le comportement de l’employeur, ses ressources et ses charges, les circonstances et la gravité du manquement.

Un recours, suspensif, est possible devant le Ministre chargé du travail dans un délai de 15 jours.

Enfin, l’amendement indique que ces dispositions sont applicables jusqu’à une date déterminée par décret et au plus tard le 31 juillet 2022.

En conséquence, si l’obligation de prévoir des jours de télétravail n’est pas en elle-même expressément prévue par la loi, elle serait susceptible de découler de l’obligation générale de prévention en matière de santé et de sécurité qui pèse sur l’employeur.

Reste néanmoins à déterminer les postes pour lesquels le télétravail est envisageable… C’est en définitive sur ce point que risquent de survenir les désaccords entre l’employeur et l’inspecteur du travail !