La clause d’arbitrage dans tous ses états

Insérer une clause d’arbitrage dans un contrat ne s’improvise pas et peut avoir des conséquences insoupçonnées. Les parties devraient se montrer plus attentives à sa rédaction.

Rapidité, coût, exécution facilitée de la sentence expliquent le recours croissant à l’arbitrage. La pandémie de Covid-19 a renforcé cette tendance avec l’encombrement des juridictions.

Or il peut arriver qu’une société soit attraite à un arbitrage sans être signataire du contrat. Peut-être n’a-t-elle pas vu la clause d’arbitrage insérée dans les CGV du cocontractant ? Ou pensé que la clause d’arbitrage stipulée au contrat-cadre ne s’appliquait pas par extension au contrat d’exécution qui ne prévoit aucune clause de règlement des différends ? Ou qu’elle n’était pas liée en intervenant dans l’exécution du contrat signé par sa filiale ?

Ces questions impactent tant une multinationale qu’une PME, non signataire du contrat mais qui peut être attraite à l’arbitrage s’il est établi qu’elle connaissait l’existence de la clause d’arbitrage et qu’elle a eu un comportement actif dans la préparation, l’exécution ou la résiliation du ou des  contrats, sous réserve d’une unité économique entre les sociétés et entre les contrats.

Clause par référence

C’est le cas de la clause stipulée dans les CGV. Elle est opposable à la partie qui en a eu connaissance au moment de conclure le contrat et ne s’y est pas opposée.

Clause d’arbitrage et groupe de sociétés

Il peut s’agir de groupes constitués d’une société-mère, ses filiales, un dirigeant, un actionnaire, ou encore d’un Etat, une entité étatique, etc. Si une partie du groupe non signataire a consenti implicitement à la clause d’arbitrage, elle est soumise à l’arbitrage. Cela suppose de démontrer que le groupe de sociétés possède une réalité économique unique et que le non signataire a eu un rôle dans la négociation, l'exécution ou la résiliation du contrat.

En exécutant le contrat, il est en effet présumé connaître la clause d’arbitrage et avoir eu l’intention d’y être soumis.

La levée d’un « voile social » est un autre moyen d’étendre la clause d’arbitrage à d’autres parties : par exemple, en faisant la démonstration d’une société fictive, d’une confusion de sociétés, de l’utilisation frauduleuse ou abusive d’une structure sociale pour échapper à sa responsabilité ou organiser son insolvabilité.

Clause d’arbitrage et groupe de contrats

Un groupe de contrats est une pluralité d’accords, juridiquement indépendants mais économiquement liés entre les mêmes parties ou des parties différentes.

… entre les mêmes parties

• La clause d'arbitrage d’un contrat-cadre s’applique aux différends qui résultent des contrats d’application qui n’auraient pas de clause de règlement des différends.
• Un contrat a son origine ou complément dans un autre contrat qui a une clause d’arbitrage : les litiges découlant des contrats pris ensemble sont soumis à l’arbitrage.
• En présence de deux clauses d’arbitrage, il faut apprécier si les parties ont renoncé à étendre la première clause d'arbitrage au second contrat.
• En principe, une clause d'arbitrage n’étend pas ses effets à un autre contrat contenant une clause attributive de juridiction.

… ou entre des parties différentes

La volonté des parties est d’autant plus importante que les parties sont différentes d’un contrat à l’autre. Il faut alors apprécier l’unité économique du groupe de contrats, la compatibilité des clauses en présence et si les parties ont eu connaissance de la clause d’arbitrage et ne l’ont pas contestée.