Quelle TVA pour la revente d’un terrain à bâtir ? Après un arrêt du Conseil d’Etat, une mise à jour du BOFiP …et bientôt, peut-être, un arrêt de la CJUE, la saga continue …

Lorsqu’un terrain à bâtir, acheté ou reçu par une entité sans qu’elle ait déduit la TVA sur cette acquisition, est revendu, souvent divisé en plusieurs lots pour en tirer un meilleur prix, le vendeur doit-il soumettre l’opération à la TVA sur marge (TVA calculée sur la différence entre le prix d’acquisition et le prix de revente) ou sur le prix total (TVA calculée sur le prix de vente… nécessairement supérieur au prix d’acquisition) ? Telle est la question que se posent de nombreux professionnels : marchands de biens, promoteurs, mais aussi entreprises qui souhaitent, pour améliorer leur trésorerie, se séparer d’un actif immobilier détenu depuis de nombreuses années sans être utilisé. Cette question n’est pas simple mais a des conséquences financières très importantes dès lors que l’application de la TVA sur le prix total peut faire fuir plus d’un acquéreur potentiel.

De nombreux contrôles fiscaux sur ce sujet ont donné lieu à de (trop) nombreux contentieux.

Récemment, cette question a fait l’objet d’une jurisprudence inédite et surprenante du Conseil d’Etat commentée dans la doctrine administrative.

En effet, dans la dernière version du BOFiP relative à la taxation sur marge des opérations immobilières (BOI-TVA-IMM-10-20-10) mise à jour le 13 mai dernier, l’administration fiscale reprenait à son compte la décision du Conseil d’Etat en date du 27 mars 2020 (CE, 27 mars 2020 n° 428234, SARL Promialp).

Selon l’Administration, la TVA sur marge ne s’applique que « pour les seules livraisons d'immeubles acquis et revendus en gardant la même qualification, c'est-à-dire respectivement : de terrains à bâtir qui ont été acquis précédemment comme terrains n'ayant pas le caractère d'immeubles bâtis », avant de citer le considérant du Conseil d’Etat dans l’affaire Promialp :
« Le régime de la TVA sur la marge prévu par l'article 268 du CGI s'applique aux opérations de cession de terrains à bâtir qui ont été acquis en vue de leur revente et ne s'applique pas à une cession de terrains à bâtir qui, lors de leur acquisition, avaient le caractère d'un terrain bâti, quand le bâtiment qui y était édifié a fait l'objet d'une démolition de la part de l'acheteur-revendeur ».

Autrement dit, si une entreprise détient un terrain à bâtir et revend ce terrain à bâtir sans le modifier, la TVA est calculée sur la marge. Si, en revanche, cette même entreprise détenait un immeuble bâti qu’elle démolit et revend le terrain nu, la TVA devra être calculée sur le prix total.

Alors que nous saluons le fait que le Conseil d’Etat se soit prononcé pour la première fois sur ce sujet contentieux, nous déplorons grandement qu’il l’ait fait à la marge et surtout en ajoutant au texte du code général des impôts des conditions qui n’y figurent pas.

De son côté, l’administration fiscale se contente de citer le Conseil d’Etat mais ne reprend pas les différentes réponses ministérielles qui avaient été publiées sur le sujet (Rép. Vogel : Sén., 17 mai 2018, n° 4171 ; voir également en ce sens : Rép. Falorni : AN, 24 sept. 2019, n° 1835). Or, nous pensons que ces réponses ministérielles restent valables dans la mesure où elles apportent des précisions qui ne sont pas apportées par le BOFiP telles que la définition des caractéristiques des biens à comparer afin de s’assurer de l’application du bon régime de TVA.

Soulignons enfin que l’affaire est renvoyée devant la Cour administrative d’appel de Lyon qui avait rendu une décision favorable au contribuable. Pourquoi pas un troisième volet à cette saga ? C’est très probable dans la mesure où, par une décision du 25 juin 2020, le Conseil d’Etat a décidé de sursoir à statuer pour soumettre à la Cour de justice de l’Union européenne deux questions préjudicielles concernant la portée du régime de la marge en matière de TVA immobilière.

En attendant la position des juges européens, et dans ce contexte incertain, nous recommandons, très en amont du projet immobilier, une analyse anticipée des critères de comparabilité entre ce qui est acheté et ce qui est revendu. Des actions devront être menées afin d’anticiper ces changements jurisprudentiels et doctrinaux et sécuriser au maximum le régime TVA de ces opérations.