Distribution du report a nouveau : quand le juge vient limiter la libre disposition des résultats de la société par ses associes…

Par une décision très commentée en date du 12 février dernier (Cass. com., 12 févr. 2025, n° 23-11.410), la chambre commerciale de la Cour de cassation est venue contrarier une pratique bien établie des entreprises et de leurs conseils : elle vient en effet de juger que les sommes portées en report à nouveau bénéficiaire par les associés d’une société sont constitutives de son bénéfice distribuable qui ne peut être affecté que par la seule assemblée générale annuelle approuvant les comptes d’un exercice, sous peine de nullité. Ainsi, elle met fin à l’usage qui voulait que ces sommes pouvaient faire l’objet d’une décision de distribution des associés de la société à l’occasion de toute assemblée générale ordinaire.

Un bref rappel chronologique s’impose afin de saisir tout l’enjeu de cet arrêt.

Le 30 avril 2017, l’assemblée générale d’une SAS approuve les comptes de l’exercice précédent et décide d’affecter le bénéfice de l’exercice clos en report à nouveau.

Le 22 mai 2017, une promesse de cession portant sur la totalité des actions de la SAS est signée.

Le 3 juillet 2017, une nouvelle assemblée générale des associés de la SAS est tenue ; y est décidée une distribution exceptionnelle de dividendes prélevée sur le compte de report à nouveau tel qu’ arrêté à l’issue des décisions des associés du 30 avril de la même année.

Le 28 juillet 2017, les titres sont définitivement transférés au bénéfice du cessionnaire en application des termes de la promesse suscitée, étant précisé que, pour des raisons inconnues, la mise en paiement des dividendes dont la distribution a été décidée le 3 juillet 2017 n’a pas eu lieu au bénéfice des cédants.

Le 23 mars 2018, les cédants assignent la SAS en rappel de paiement des dividendes prélevés sur le report à nouveau (« RAN ») dont la distribution avait été décidée le 3 juillet 2017. Leur demande est rejetée en appel, ce qui les conduit à se pourvoir en cassation.

C’est dans ce cadre que la Cour de cassation rend l’arrêt précité qui semble fulminer une règle fort générale, applicable au-delà du simple cas d’espèce et dont les conséquences requièrent une attention particulière…

En effet, jusqu’alors, et tel qu’en a encore récemment attesté la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 30 janvier 2025 (CA Paris, 30 janv. 2025, n° 22/17478), il était majoritairement considéré que, en l’absence de textes contraires, les sommes mises en réserves ou portées au compte de RAN au titre d’exercices antérieurs par une société pouvaient librement faire l’objet d’une distribution exceptionnelle de dividendes et à tout moment par décision collective des associés (et donc hors assemblée générale ordinaire annuelle d’approbation des comptes). Cette position pragmatique offrait une souplesse bienvenue aux praticiens et paraissait parfaitement encadrée dans la mesure où il était systématiquement considéré que cette dernière ne pouvait pas avoir pour motivation le contournement des dispositions légales et réglementaires applicables en matière de délai de distribution et de mise en paiement des dividendes annuels.

Las, cette pratique bien établie avait été remise en cause une première fois par un jugement très critiqué du Tribunal de commerce de Paris de 2022 (T. com. Paris, 23 sept. 2022, n° J2021000542). Aux termes de ce jugement, le tribunal avait jugé qu’une distribution exceptionnelle de dividendes imputée sur le RAN ou les réserves décidée en dehors de l’assemblée générale ordinaire était constitutive d’une distribution de dividendes fictifs. 

C’est malheureusement sur cette position que la Cour de cassation semble avoir décidé de s’aligner. En effet, elle considère que la lecture combinée des articles L. 232-11 al. 1^er et L. 232-12 al. 1^er du Code de commerce conduit nécessairement à ce que le RAN doive être considéré comme une composante du bénéfice distribuable de l’exercice suivant et que, de fait, son affectation et sa distribution dépendent uniquement et exclusivement de la compétence de l’assemblée générale ordinaire annuelle. 

A défaut, la décision encourt la nullité (L. 235-1 du Code de commerce) et la qualification de dividendes fictifs pourrait également être retenue. A ce titre, il convient de rappeler que la caractérisation de la fictivité des dividendes distribués engage la responsabilité du dirigeant social (L. 242-6, 1° du Code de commerce). Une nuance doit cependant être apportée : bien que les dirigeants sociaux soient appelés à la prudence en la matière, il semble peu probable qu’une telle situation permette de caractériser l’ensemble des éléments constitutifs d’une telle infraction. 

En pratique, et afin d’échapper à la nullité, il peut être envisagé de régulariser lors de l’assemblée générale ordinaire annuelle tenue en 2025 les éventuelles décisions de distribution de RAN prises hors assemblée générale ordinaire annuelle après février 2022, lesquelles ne sont pas encore couvertes par la prescription triennale. 

En tout état de cause, la Cour de cassation prend bien soin de mettre en exergue que toute décision sociale oblige les associés tant que la nullité, judiciaire ou conventionnelle, n’a pas été prononcée. 

Il semblerait donc que la seule procédure désormais encore envisageable pour distribuer tout ou partie du RAN bénéficiaire hors assemblée générale ordinaire annuelle soit celle de l’acompte sur dividendes, dont les conditions sont fixées à l’al. 2 de l’article L. 232-12 du Code de commerce. 

Enfin, un dernier aspect de la décision de la Cour de cassation mérite d’être relevé : l’arrêt ne statue que sur la problématique de la distribution du RAN, sans faire mention de celle des réserves disponibles et ce, contrairement à la position du Tribunal de commerce de Paris précitée. Il reste à espérer qu’à l’inverse du RAN bénéficiaire, la Cour de cassation considère que les réserves ne sont pas comprises dans le bénéfice distribuable de l’exercice suivant dès lors qu’elles ont été affectées par une assemblée générale ordinaire annuelle antérieure à la distribution, ce qui permettrait de procéder librement à la distribution de ces dernières. Toutefois, cette absence de précision expresse de la part de la haute juridiction invite tout de même les praticiens à la plus grande vigilance en la matière, car il ne peut être exclu que la solution résultant de l’arrêt précité soit finalement étendue aux distributions de réserves hors assemblée générale annuelle…