De récentes évolutions impactent les projet de fusions

La rentrée 2024 a été marquée par le désaveu de la Cour de justice infligé à la Commission dans l’affaire Illumina/Grail : cette dernière ne saurait utiliser l’article 22 du Règlement sur les concentrations pour examiner des opérations ne franchissant aucun seuil de contrôle des concentrations.
Ce revers pour la Commission ne signifie pas pour autant la fin du contrôle des killer acquisitions. La Commission a indiqué qu’elle continuerait d’accepter des demandes de renvoi de la part d’Etats membres ayant la compétence pour examiner une opération sur la base de leur droit national, pouvant s’avérer particulièrement intéressant en présence de mécanismes nationaux de « call-in » leur permettant d’examiner des concentrations ne franchissant pas les seuils de notification (p. ex. l’Allemagne, l’Irlande et la Hongrie).
L'Autorité française de la concurrence (« ADLC ») a également réagi en invoquant la possibilité d’un contrôle ex post des opérations sur la base de l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles, conformément à la jurisprudence Towercast de la Cour de justice de 2023. L’ADLC a d’ailleurs rendu une décision en mai 2024 dans le secteur de l’équarrissage.
Le contrôle des concentrations sous les seuils reste donc une actualité à surveiller pour 2025.

Le règlement (UE) 2019/452 a constitué une avancée significative en matière de contrôle des investissements directs étrangers (IDE) dans l’UE, en ce qu’il encourageait les États membres à mettre en place un mécanisme de filtrage. Cependant, des lacunes et des disparités au niveau national ont conduit la Commission à proposer une version révisée du texte (Doc. COM (2024) 23 final, 24 janv. 2024).

Dans un souci de conciliation entre ouverture aux investissements directs étrangers et protection des actifs stratégiques nationaux et européens, l’Union s’est dotée d’un cadre réglementaire encourageant les États membres à mettre en place des mécanismes de filtrage des IDE.

Dans un document de réflexion publié en 2017, la Commission affirmait que l’ouverture aux investissements directs étrangers constitue un principe essentiel pour l’Union et une importante source de croissance, d’emplois et d’innovation croissance, d’emplois et d’innovation (Doc. COM (2017) 494 final, 13 sept. 2017). Elle reconnaissait et prenait déjà en considération les préoccupations exprimées par les États membres à l’égard de certains investisseurs étrangers. Les 27 se montraient parfois réticents face au nombre croissant d’entreprises étrangères désireuses de racheter, pour des raisons stratégiques, des entreprises européennes dotées de technologies clés. Nous pouvons, par exemple, citer le cas de certaines entreprises chinoises qui ont pris le contrôle d’actifs stratégiques en Europe, telles que Cosco ou Casil, au travers du rachat du port du Pirée en Grèce en 2016 ou de l’aéroport de Toulouse en 2015. C’est donc dans ce cadre de suspicion et de surveillance concernant certains investissements étrangers qu’a été adopté le règlement (UE) 2019/452 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2019 établissant un cadre pour le filtrage des IDE dans l’UE, sans préjudice de la liberté d’établissement et de la libre circulation des capitaux consacrées dans le TFUE.

Le règlement de 2019 fournit un cadre européen pour le filtrage des IDE en provenance de pays non membres de l’UE, en encourageant les États membres à :
•    examiner certains IDE effectués sur leurs territoires,
•    échanger des informations avec la Commission et les autres États membres sur ces IDE
•    prendre des mesures efficaces pour faire face à ces risques spécifiques liés à la sécurité ou à l’ordre public.
Par ailleurs, le règlement a créé un mécanisme de coopération entre les autorités nationales de filtrage et la Commission pour les IDE concernant un seul État membre. Cette procédure consiste en un échange d’informations entre les États membres et la Commission, permettant de mettre en évidence d’éventuels risques pour la sécurité ou l’ordre public découlant d’un IDE et affectant d’autres États membres voire l’UE. Elle se traduit par la notification, par chaque État membre, de tout investissement réalisé sur son territoire et faisant l’objet d’un examen, à l’attention de la Commission et des autres États membres afin que ceux-ci puissent demander des informations complémentaires ainsi qu’émettre des commentaires ou avis sur ledit IDE. 
Le filtrage des investissements pour des motifs de sécurité ou d’ordre public n’est pas imposé par le règlement (UE) 2019/452. Il a simplement pour objectif de mettre en place un cadre favorable pour les États membres qui disposent déjà ou souhaitent instaurer un mécanisme de filtrage, et de veiller à ce que ce mécanisme satisfasse à quelques exigences élémentaires, comme la possibilité d’exercer un recours juridictionnel contre les décisions prises par les autorités nationales, l’absence de discriminations entre les pays tiers, ou encore la transparence du mécanisme de filtrage, par souci de prévisibilité et de sécurité juridique pour les investisseurs étrangers. 
Afin d’aider les États membres à assurer et à améliorer la transparence de leurs mécanismes de filtrage, le règlement (UE) 2019/452 propose une liste de secteurs sensibles pouvant être pris en compte dans les procédures de filtrage des États membres (Règl. (UE) 2019/452 préc., art. 4), tels que : les infrastructures critiques (énergie, eau, transports, communication, stockage de données, etc.), les technologies critiques (intelligence artificielle, robotique, cybersécurité, défense, etc.) ou encore l’approvisionnement d’intrants essentiels (eau, énergie, etc.). Il prévoit enfin la possibilité pour la Commission d’émettre des avis, et pour les États membres d’émettre des commentaires, sur les investissements faisant l’objet d’un examen par un ou plusieurs États membres. Toutefois, s’il a été affirmé qu’un tel règlement a été mis en place dans un climat de méfiance envers les investisseurs étrangers, il peut être utile de relativiser ce propos en s’appuyant sur quelques chiffres publiés par la Commission (Doc. COM (2023) 590 final, 19 oct. 2023). En effet, rappelons qu’en 2021 et en 2022, seulement 1 % des transactions a fait l’objet d’un blocage par les États membres. En 2022, 86 % des investissements ont été autorisés sans condition. Ces données démontrent clairement que l’UE demeure favorable aux IDE, n’opposant de refus qu’aux transactions présentant des risques très sérieux pour la sécurité et l’ordre public. 
REMARQUE : en 2020, le gouvernement français s’est opposé au rachat de Photonis, leader français de la vision nocturne actif dans l’aéronautique, la recherche et la défense, par le groupe américain d’ingénierie Teledyne, afin de protéger les actifs stratégiques français en la matière. 

Depuis l’adoption du règlement (UE) 2019/452, les questions de sécurité et d’ordre public ont pris de l’importance. La crise de la Covid-19, le conflit entre la Russie et l’Ukraine et d’autres tensions géopolitiques ont mis en évidence la nécessité de pouvoir identifier et contrôler les risques liés à certains investissements étrangers afin de mieux protéger les actifs critiques de l’UE. Par ailleurs, ces évolutions ont également contribué à l’augmentation significative du nombre d’États membres adoptant un mécanisme national de filtrage et à la hausse du nombre de secteurs dits sensibles que certains États membres soumettent au filtrage, ce qui a exacerbé les différences de mise en oeuvre du règlement (UE) 2019/452 par les États membres.
 

En vertu de l’article 5, § 3 du règlement (UE) 2019/452, la Commission est tenue d’établir un rapport annuel sur la mise en oeuvre du règlement. Le dernier en date fait état de plusieurs lacunes et inefficacités dans la mise en oeuvre du règlement (UE) 2019/452 (Doc. COM (2023) 590 final, 19 oct. 2023). Bien que la Commission ait vivement encouragé et facilité l’alignement des mécanismes nationaux de filtrage via des orientations, réunions, et échanges d’informations, de nombreuses divergences subsistent entre les mécanismes nationaux de filtrage. C’est notamment le cas concernant, la définition du filtrage formel d’un IDE, les délais applicables, les secteurs concernés, ou encore les exigences et procédures en matière de notification. En effet, le règlement (UE) 2019/452 ne fournit pas d’interprétation précise des concepts clés du mécanisme de filtrage ce qui a pour effet qu’ils peuvent ne pas être appliqués de manière uniforme parmi les États membres. Par ailleurs, du fait de son caractère facultatif, les États membres ne sont pas tous dotés d’un mécanisme de filtrage des IDE. En 2022, seuls deux tiers des États membres disposaient d’un cadre législatif en la matière (Doc. COM (2023) 590 final préc.). A l’heure actuelle, encore cinq États membres ne prévoient toujours pas de mécanisme de filtrage des investissements étrangers, à savoir la Bulgarie, Chypre, la Croatie, la Grèce, et l’Irlande. 
REMARQUE : le liste des mécanismes notifiés par les États membres a été dernièrement mise à jour en février 2024. 
Cela a notamment pour effet qu’une part non négligeable des IDE effectués au sein de l’Union est destinée à des États membres ne disposant pas de mécanisme de filtrage. Des vulnérabilités subsistent pour la sécurité européenne car des IDE potentiellement critiques ne sont pas contrôlés. A titre d’exemple, la Commission souligne dans l’exposé des motifs accompagnant la nouvelle proposition de règlement IDE que près de 23 % des acquisitions étrangères et 20 % des projets entièrement nouveaux ont été réalisés dans des États membres ne disposant pas d’un mécanisme de contrôle des IDE pleinement applicable. Par ailleurs, même parmi les États membres qui disposent d’un mécanisme de filtrage, l’utilisation de ce dernier est clairement inégale. En 2022, seuls six États membres – l’Allemagne, l’Autriche, le Danemark, l’Espagne, la France et l’Italie – ont initié 90 % des notifications dans le cadre de la procédure de coopération pour les IDE soumis à un examen. Par ailleurs, si la procédure  de coopération entre l’ensemble des autorités nationales et la Commission a joué un rôle majeur dans la sensibilisation, ainsi que dans l’identification et le traitement des investissements à risque, la gestion des notifications concernant plusieurs autorités nationales (c’est-à-dire des opérations qui impliquent la même entreprise dans plusieurs États membres) a été difficile et a soulevé des problèmes d’efficacité. En outre, le dispositif de coopération est surchargé en raison d’un nombre élevé de dossiers à faible risque voire inéligibles qui se retrouvent dans ce processus à cause des États membres qui ne fournissent aucune évaluation préliminaire de l’éligibilité et des risques pour les dossiers qu’ils notifient à la Commission et aux autres Etats membres. Dans la même lignée, un rapport spécial de la Cour des comptes européenne publié en 2023 relève également que la Commission n’a mené à bien aucune évaluation formelle de la conformité des mécanismes de filtrage nationaux avec les conditions minimales (de transparence, de non-discrimination, de possibilité de former un recours, etc.) fixées dans le règlement, risquant de conduire, inéluctablement, à des mécanismes de filtrage incomplets et/ou inefficients (Rapport spécial no 27/2023 de la Cour des comptes européenne, 2023).

Dans une communication du 20 juin 2023 sur la stratégie européenne en matière de sécurité économique, la Commission a indiqué qu’elle allait proposer une révision du règlement (UE) 2019/452 avant la fin de 2023 (Doc. JOIN (2023) 20 final, 20 juin 2023). Ce texte a été dévoilé en début d’année (Doc. COM (2024) 23 final, 24 janv. 2024).

La mesure phare de la proposition de règlement IDE est l’obligation de mettre en oeuvre un mécanisme de filtrage des IDE, là où il s’agissait jusqu’alors d’une recommandation (Doc. COM (2024) 23 final préc., art. 3). Plus particulièrement, la proposition de règlement impose la mise en oeuvre d’un mécanisme de contrôle des IDE qui soit conforme aux dispositions du règlement, et notamment aux exigences minimales prévues à l’article 4 de la proposition, dans les 15 mois à compter de l’entrée en vigueur du règlement. 
Ces mécanismes devront désormais respecter plusieurs conditions, en plus de celles liées à la transparence procédurale, à la non-discrimination, et à la possibilité d’effectuer un recours. Il s’agit de la mise en place de procédures pour éviter le contournement du mécanisme de filtrage par les investisseurs étrangers (par exemple, lorsque l’investissement est réalisé au sein de l’UE via des « montages artificiels », comme c’est le cas lorsque l’investisseur étranger agit via une entité européenne qu’il contrôle). Le texte prévoit également un système d’examen de l’IDE, préalable et suspensif, divisé en deux étapes – examen initial, puis enquête approfondie le cas échéant – afin d’évaluer l’impact de l’investissement sur la sécurité et l’ordre public. En outre, le mécanisme de filtrage doit préciser que les parties ont un droit d’être entendues pendant la procédure et qu’elles disposent d’une possibilité de faire appel de la décision de filtrage. Par ailleurs, la protection des informations confidentielles liées à l’investissement mises à la disposition de l’État membre est réaffirmée.
Sur le fond, l’article 4 de la proposition de règlement IDE met en place un champ d’application sectoriel minimal du filtrage en imposant aux États membres d’examiner les investissements réalisés dans certains secteurs considérés comme sensibles au regard de la sécurité ou de l’ordre public, tels que : l’intelligence artificielle, les biotechnologies, l’électronique, l’énergie, la robotique, et plusieurs autres catégories de technologies avancées (Doc. COM (2024) 23 final préc., ann. II). Il s’agit d’une  extension de la liste des secteurs qui est fournie à titre indicatif à l’article 4 du règlement (UE) 2019/452. Enfin, le troisième apport majeur de la proposition de règlement concerne l’extension du régime de filtrage des IDE aux investissements réalisés par des investisseurs européens mais qui sont contrôlés, directement ou indirectement, en dernier ressort, par des particuliers ou des entreprises d’un pays non-membre de l’UE. Cet élargissement du champ d’application du règlement vise à capturer tout investissement ayant pour but de créer une relation directe ou indirecte mais durable entre un investisseur étranger et une cible européenne. Les opérations auxquelles aucun investisseur étranger ne participe ne sont pas visées par la proposition de règlement ; et il en va de même pour les IDE dont le niveau de participation étrangère n’entraîne pas le contrôle direct ou indirect de l’entité européenne. 

La France n’a pas attendu le règlement IDE pour encadrer le filtrage des investissements au niveau national. En effet, le premier cadre législatif français en la matière remonte à 1966 avec une loi relative aux relations financières avec l’étranger (L. no 66-1008, 28 déc. 1966). Sujet à de nombreuses modifications au fil des décennies, le cadre juridique français du contrôle des IDE tel qu’il existe aujourd’hui date de la loi PACTE relative à la croissance et à la transformation des entreprises et s’inspire largement du règlement européen sur le filtrage des investissements adopté quelques semaines plus tôt (L. no 2019-486, 22 mai 2019). Cette loi est codifiée aux articles R. 151-1 et suivants du code monétaire et financier. Le mécanisme de filtrage mis en place vise uniquement à protéger les activités en France qui participent à l’exercice de l’autorité publique ou qui sont de nature à porter atteinte à la sécurité publique, l’ordre public et aux intérêts de la défense nationale. En revanche, les investissements réalisés dans les secteurs non sensibles sont soumis à une simple déclaration administrative. En l’état actuel du droit, une opération d’investissement est soumise à autorisation préalable du ministre de l’Économie si trois critères cumulatifs sont réunis, concernant : 
(i)              la nationalité et/ou résidence fiscale de l’investisseur
(ii)            la nature de l’investissement ; et
(iii)           la présence d’activités sensibles.
Le régime français est très élaboré et répond, en réalité, déjà aux exigences de la proposition de règlement. Le critère de l’identité de l’investisseur étranger inclut déjà des investisseurs européens contrôlés en dernier ressort par une ou des entités étrangères.
En outre, la procédure de notification et d’examen mise en place en France permet aux entreprises de jouir d’une véritable sécurité juridique. Sur ce point, les lignes directrices témoignent d’un effort de transparence et de coopération de la part  des autorités françaises (Lignes directrices relatives au contrôle des investissements étrangers en France, sept. 2022). A noter également que, depuis le 2 octobre 2023, une plateforme en ligne permet de déposer des demandes d’autorisation et d’examen préalable des IDE. Cet outil permet à tout investisseur de fournir les informations nécessaires à l’examen de l’IDE, de suivre l’avancement du dossier et de dialoguer avec les services de la direction générale du Trésor afin de garantir la lisibilité et la transparence de la procédure de contrôle. 
Dans la même veine que les aspirations de l’UE, les autorités françaises sont guidées par une volonté de renforcement du contrôle des IDE (Rapport annuel 2023 du contrôle des IDE en France, Direction générale du Trésor public français). En effet, la liste des secteurs couverts par le mécanisme de filtrage a récemment été étendue aux activités d’extraction, de transformation et de recyclage de matières premières critiques ainsi qu’aux activités essentielles à la sécurité des établissements pénitentiaires (C. mon. fin., art. R. 151-3). Pour donner un ordre d’idées de l’étendue du contrôle des IDE en France, sur 325 dossiers d’IDE instruits par les autorités françaises en 2023, seuls 131 ont été autorisés. 
Parmi ces décisions d’autorisation d’investissement, 53 % ont été assortis de conditions de nature à préserver ces intérêts lorsque cela était nécessaire. De manière générale, ces chiffres sont stables par rapport aux années 2021 et 2022.

Le projet de révision suivra la procédure législative ordinaire et sera amendé par le Parlement européen et le Conseil. Néanmoins, le processus risque d’être retardé en raison des élections européennes du mois de juin. Il est fort probable que le contenu de la proposition de règlement soit modifié et réexaminé à l’issue des élections européennes. Il est donc difficile, pour l’instant, de donner un calendrier prévisionnel pour l’adoption de la proposition du nouveau règlement IDE. Toutefois, on peut noter que le nouveau texte devrait être directement applicable au sein des États membres 15 mois après son entrée en vigueur (Doc. COM (2024) 23 final préc., art. 24). Il nécessitera une action législative nationale pour assurer sa mise en oeuvre : adoption de mécanismes de filtrage, mise en place de procédures efficaces pour garantir son application, modification du droit en vigueur pour se conformer aux nouvelles exigences, etc. En tout état de cause, si l’initiative de la Commission est saluée en ce qu’elle permet de renforcer la sécurité économique européenne, sa portée demeure limitée puisque la politique étrangère relève, in fine, de la compétence des États membres. L’UE ne peut pas, en tant que telle, décider de bloquer un investissement à risque. Dans ce contexte, une coordination entre les 27 demeurera un véritable enjeu.