Les risques de conflits d’intérêts en période électorale

Dans le cadre de la période électorale, les candidats doivent veiller à ne pas être en situations de conflit ou d’interdépendance d’intérêts, lesquelles peuvent entrainer dans certains cas, une inéligibilité.

La plupart des situations de conflits d’intérêts ne sont pas propres à la période électorale. Toutefois, l’existence de conflits d’intérêts est examinée de très près par les candidats en période préélectorale en raison des risques qu’elles peuvent générer, de nature à les fragiliser (inéligibilité, annulation de procédures, …).

Parmi les situations les plus fréquemment rencontrées, on peut citer :

I – Le conflit d’intérêts lors de l’attribution d’un contrat de la commande publique 

La situation de conflit d’intérêts d’un élu local se caractérise par la réunion de deux conditions :

-    Une participation à une procédure d’attribution d’une personne ayant un intérêt à son issue pouvant être perçue comme compromettant son impartialité :

• Les liens actuels, qu’ils soient financiers, économiques ou personnels, créent une situation de conflit d’intérêts à condition qu’ils soient d’une certaine intensité, ce qui est le cas des liens professionnels, économiques ou familiaux.
   
• Les liens passés dans la mesure où ils peuvent perdurer au-delà des liens matériels qui les ont fait naître, de sorte que la seule circonstance que le lien soit rompu ne suffit pas à écarter tout risque d’intéressement (CE 14 octobre 2015, Société Applicam, n° 390968).

-    Avoir été en mesure d’influencer la procédure.

• Il faut établir que la personne intéressée a réellement pu influer sur la décision d’attribution du contrat.

À titre d’illustration, la participation de l’assistant à maîtrise d’ouvrage d’une personne publique qui lance une consultation pour l’attribution d’un marché public à la rédaction du cahier des clauses techniques particulières mais aussi à l’analyse des offres des candidats établit une réelle influence sur le processus décisionnel (CE 14 octobre 2015, précité, Société Applicam) – dans cette décision, l’intervention, en qualité d’assistant à maîtrise d’ouvrage d’un ancien salarié à haut niveau de responsabilité de la société déclarée attributaire d’un marché public, entraîne l’annulation de la procédure de passation de ce marché en raison du risque de conflit d’intérêts qu’elle fait naître.
Certaines phases de la procédure (négociations, analyse des offres) apparaissent particulièrement sensibles. Dans cette situation, l’influence sur l’issue de la procédure de passation d’un marché public est caractérisée, et en cas d’intérêt distinct, le conflit d’intérêts le sera également.

• Il est à noter que la seule circonstance qu’un membre du conseil municipal soit actionnaire de l’une des entreprises candidates à un marché de la commune ou ait un lien de parenté avec le dirigeant de ladite société ne justifie pas d’écarter - par principe - l’offre de cette société, alors que ce conseiller municipal n’a exercé, dans les circonstances de l’espèce, aucune influence particulière sur la décision (CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur-des-Fossés, n° 355756).
   
• Pour la jurisprudence, le conseiller susceptible d’être intéressé au sens de l’article L. 2131-11 du Code général des collectivités territoriales et ayant pris part à la décision de conseil municipal autorisant le lancement de la procédure de passation d’un marché n'a pas mis en cause l'impartialité de l’acheteur public dans le choix de l'attributaire s’il n’a pas participé à la commission d'appel d'offres (CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur-des-Fossés, précité).
   
• Autre illustration jurisprudentielle, la Cour administrative d’appel de Paris a retenu le principe suivant lequel même si la conseillère municipale était l’épouse du gérant d’une société évincée à une procédure d’attribution d’un contrat de la commande publique, elle n’a pas siégé à la commission d’appel d’offres chargée d’attribuer le marché et n’a exercé aucune influence sur le choix de l’entreprise attributaire (CAA Paris, 28 septembre 2015, Société Copytel, n° 14PA00462).

De ces applications jurisprudentielles, il en résulte que pour qu’une situation de conflit d’intérêts puisse être caractérisée lors, par exemple, d’une procédure d’attribution d’un contrat par un acheteur public, l’élu en cause doit avoir eu une réelle influence sur l’issue de la procédure d’attribution du contrat, une simple filiation ou prise de participation au capital de l’entreprise soumissionnaire ne suffisant pas pour caractériser le conflit d’intérêt. 

De même, en pratique, la situation de conseiller intéressé est décelée lorsque :

- D’une part, le conseiller municipal a un intérêt personnel, distinct de celui de la généralité des habitants de la commune ;

- D’autre part, sa participation a une influence effective sur le résultat du vote. Il peut s’agir de :

• La participation aux travaux préalables (CE, 17 février 1993, n° 115600 : La participation aux commissions de travail, chargées d'étudier le projet auquel est intéressé le conseiller, constitue un indice substantiel, notamment lorsqu'elle contribue à l'affirmation de l'intérêt en cause) ;
   
• La rédaction et la présentation du rapport préalable à la délibération (CE, 6 mai 1994, n° 115612 : La qualité du rapporteur revêt une importance certaine pour le juge administratif : le soupçon d'influence est renforcé quand la présentation du rapport est faite par le conseiller intéressé).
   
• La participation au vote et à la délibération.

II - Le candidat entrepreneur de service municipal 

L’article L. 231 6° du code électoral précise que ne peuvent être élus conseillers municipaux, dans les communes situées dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois, les « entrepreneurs de services municipaux ».
Autrement dit, les personnes qui travaillent pour la commune sont inéligibles dès lors que certaines conditions, précisées par la jurisprudence, sont réunies. 

Pour établir la qualité d’entrepreneur de service municipal, le juge administratif prend en compte différents critères comme l’importance et la régularité de l’activité exercée au service de la commune, l’interdépendance des intérêts du prestataire et de la commune, le contrôle étroit exercé par cette dernière sur le prestataire et le cas échéant, le rôle prépondérant exercé au sein de l'organisme chargé du service municipal. 

A noter : le juge administratif recourt à une interprétation extensive de la notion d’entrepreneur municipal. 

Il a ainsi qualifié d’entrepreneur de service municipal et a déclaré inéligible, l’administrateur d’une société titulaire d’une convention de délégation de service public communal, alors même qu’il n’était pas rémunéré à ce titre, qu’il ne détenait qu’une seule action et n’exerçait pas d’autres responsabilités au sein de cette société (Conseil d’Etat, 28 décembre 2001, élections municipales de Val-d’Isère, req. n° 235004).

De même, a la qualité d’entrepreneur municipal et est de ce fait inéligible, un prestataire, titulaire d’une convention conclue avec la commune,  qui n’avait pourtant pas fourni de prestations à la collectivité depuis plus de six mois à la date du premier tour de scrutin et n’avait émis qu’une facture d’un montant modique, l’année précédente (CE, 21 décembre 2021, élection de Villequier-Aumont, n° 445969).

Tout candidat doit donc impérativement éviter de se voir qualifier d’entrepreneur de service municipal, sous peine d’inéligibilité.  

Afin d’éviter ce risque, il convient que le prestataire de la commune souhaitant être candidat à l’élection municipale, mette fin plus de 6 mois avant le 1er tour de l’élection, au contrat le liant à la commune ou, à défaut de contrat, ne réalise plus dans ce délai, aucune prestation au bénéfice de la commune.

III – Candidat en situation de prise illégale d’intérêts 

L’article 432-12 du code pénal définit le délit de prise illégale d’intérêt comme : « Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ».

Ce même article prévoit des exceptions très encadrées au profit des élus des communes de moins de 3500 habitants, auxquels il confère un peu plus de liberté. 

Le délit de prise illégale d’intérêts est puni de peines pouvant aller jusqu’à 5 ans d’emprisonnement et 500 000 € d’amende, éventuellement assortie de peines complémentaires (interdiction des droits civiques, droit de vote, etc.). De plus, toute condamnation pénale pour des délits relatifs à la probité (délits de prise illégale d’intérêts, trafic d’influence, favoritisme, etc.) peut entraîner jusqu’à cinq ans d’inéligibilité. 

L’article 432-12 du code pénal vise les personnes investies d'un mandat électif public. Sont donc clairement visés, les élus locaux. 

La constitution du délit implique la réunion des éléments suivants :

- L’élu doit avoir la surveillance, l’administration et la liquidation de l'opération. Ces notions sont entendues largement. Est chargée de l’administration d’une affaire toute personne qui dispose personnellement d’un pouvoir de décision sur cette affaire, ce pouvoir pouvant être exercé individuellement ou collectivement. 

La notion de surveillance est plus large que celle d’administration et vise l’exercice d'un pouvoir de contrôle direct ou indirect, que la personne concernée ait ou non un pouvoir de décision.

- La personne doit avoir pris un intérêt direct ou indirect. L’intérêt est interprété largement par le juge. Il peut être matériel, financier, moral, résulter de liens familiaux, amicaux, politiques. L’intérêt n’implique pas la réalisation d’un profit personnel par l’auteur et ne doit pas être nécessairement être en contradiction avec l’intérêt général.

A titre d’exemple, ont été considérés comme coupables de prise illégale d’intérêts :

- Une adjointe au maire chargé des affaires sociales qui a pris part au vote d’une subvention en faveur d’une association gérant des logements sociaux de la Ville dont elle était directrice salariée (Cass.Crim. 10 avril 2002, req. n°01-85613).

- Une maire qui a participé à la cession d’un terrain communal en présidant le jury désignant le cessionnaire du terrain, en participant aux délibérations du conseil municipal relatives à cette cession, en signant l’acte de vente du terrain, alors qu’elle entretenait une relation d’amitié avec le gérant de la société cessionnaire, (Crim., 5 avril 2018, n° 17-81.912) ;

- Le maire qui a présidé plusieurs réunions sur un projet de création d’un parc de loisirs, s’est prononcé en faveur du projet et a créé une commission des loisirs afin d’élaborer un appel à projet, pour lequel seuls son fils et son gendre ont fait acte de candidature (Crim., 20 janv. 2021, n°19-86.702). 

Préconisation : Afin de limiter les risques de prise illégale d’intérêts, il est conseillé :

- De lister les différents mandats détenus par le Maire au sein d’organismes partenaires de la commune ;

- D’identifier l’existence de liens entre l’exécutif et une partie concernée par le projet (membre de la famille, ami, personnes morales au sein desquelles l’élu exerce des fonctions de direction, …).

- Que les élus locaux se déportent en amont de l’affaire, n’émettent aucun avis et ne prennent pas part au vote concernant cette affaire.