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Les acteurs de la négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégué syndical: les nouvelles opportunités du dialogue social

25 février 2019

Les Ordonnances dites « Macron » réforment en profondeur le code du travail en vue de favoriser le dialogue social.
 
A côté du dispositif de fusion des instances représentatives du personnel au sein du nouveau Comité Social et Economique[1], de nouvelles dispositions font évoluer les règles de négociation collective.
 
Ainsi, l’Ordonnance n°2017-1385 du 22 septembre 2017, relative au renforcement de la négociation collective, modifie les dispositions légales portant sur la conclusion des conventions et accords collectifs d’entreprise.
 
Notamment, et outre les adaptations apportées aux dispositions applicables en présence d’un délégué syndical dans l’entreprise, le texte ouvre aux entreprises dépourvues de délégué syndical de nombreuses opportunités de négociation selon des modes dérogatoires.
 

Les acteurs de la négociation collective dans les entreprises de moins de 50 salaries

L’Ordonnance n°2017-1385 facilite davantage la négociation collective et la conclusion d’accords collectifs dans les entreprises de moins de 50 salariés[2].
 
Parmi ces entreprises, il est prévu des distinctions selon l’effectif de l’entreprise, en particulier pour permettre l’accès des petites entreprises à la négociation collective, qui y recouraient peu souvent.

 

Entreprises de moins de 11 salariés[3]
Jusqu’à présent, les entreprises de moins de 11 salariés ne pouvaient envisager la conclusion d’un accord collectif qu’avec un salarié mandaté. Cette unique modalité a été supprimée.
Dorénavant, l’employeur peut proposer un projet d’accord aux salariés de l’entreprise qui seront amenés à le ratifier par une votation, selon des modalités qui ont été définies par décret[4].
A cet effet, ils devront être consultés sur ce projet dans un délai minimal de 15 jours à compter de la communication à chaque salarié du projet d’accord.
Si le projet est ratifié à la majorité des deux tiers du personnel, il est alors considéré comme un accord collectif d’entreprise valide.
Mais, l’employeur aura tout intérêt à envisager dans le texte de l’accord soumis à votation les conséquences d’une non ratification à la majorité des deux tiers, afin de ne pas risquer de se voir opposer l’existence d’un engagement unilatéral.
De plus, en pratique, l’employeur aura également tout intérêt, pour sécuriser la mise en place de l’accord, à faire précéder cette votation d’une phase d’information, d’explication et d’échange avec ses salariés sur le projet d’accord qu’il envisage de leur soumettre.
A noter : dans ces entreprises, les accords collectifs pourront porter sur « l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d’entreprise prévue par le présent code ». Ainsi, il n’existe pas de limitation dans le champ de cette négociation selon un mode dérogatoire.

 

Entreprises entre 11 et 20 salariés dépourvues de représentants élus[5]
Dans ces entreprises, en l’absence de représentants élus, il est fait application des dispositions ci-dessus relatives aux entreprises de moins de 11 salariés.
Ainsi, l’employeur, pour conclure un accord collectif, pourra proposer aux salariés un projet d’accord qui sera ratifié par les salariés à la majorité des deux tiers.

 

Entreprises entre 11 et moins de 50 salariés pourvues de représentants élus[6]
L’employeur aura la faculté de négocier, conclure et réviser des accords :

- soit avec un ou plusieurs salariés, membre ou non du CSE, expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche ou, à défaut, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel ;

- soit avec un ou des membreu CSE.
Tout en ménageant la fonction de représentant élu du personnel, le texte n’impose aucun ordre de priorité entre ces deux possibilités. Ainsi, l’employeur est libre de son choix (à la différence du régime applicable dans les entreprises d’au moins 50 salariés sans délégué syndical – cf. ci-après).
En outre, dans ces entreprises, les accord pourront porter sur tous les thèmes pouvant être négociés par accord d’entreprise, sans restriction.
1ère situation : négociation avec un membre du CSE titulaire mandaté ou non
Cet élu titulaire peut être mandaté par une organisation syndicale représentative dans la branche, ou à défaut, au niveau national et interprofessionnel.
Qu’il soit mandaté ou ne le soit pas, l’accord ne sera valable que s’il est signé par des membres du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés en faveur des membres du CSE lors des dernières élections professionnelles (ce qui impliquera que soit réalisé un nouveau calcul pour apprécier le score électoral des membres du CSE ayant conclu l’accord).
2ème situation : négociation avec un salarié mandaté non membre du CSE
Le salarié doit avoir été expressément mandaté par une ou des organisations syndicales représentatives dans la branche, ou à défaut, au niveau national et interprofessionnel.
En outre, dans ce cas, la validité des accords conclus dans ce cadre est soumise à leur approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.
Cette consultation des salariés devra être organisée selon les modalités définies par les textes [7]

 

Entreprises de 20 à moins de 50 salariés dépourvues de représentants élus                                                                                        Dans les entreprises de 20 à moins de 50 salariés dépourvues de représentants élus, il n’est pas possible de proposer aux salariés un projet d’accord à ratifier : seule la voie du salarié mandaté est ouverte. L’employeur ne pourra donc négocier et conclure un accord qu’avec un salarié expressément mandaté par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche, ou à défaut, au niveau national et interprofessionnel. Et, ici encore, la validité de cet accord est soumise à son approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés dans des conditions déterminées par décret.

 

Les acteurs de la négociation collective dans les entreprises ayant au moins 50 salariés mais dépourvues de délégué syndical                                                                                                                                                                                                         Dans les entreprises d’au moins 50 salariés[8] dépourvues de délégué syndical, les dispositions antérieures ont été reprises avec quelques légères modifications[9]. Concrètement, la négociation a lieu :

  • En priorité avec un membre titulaire du CSE mandaté : dans ce cas, l’accord est valable s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés dans le cadre d’un référendum organisé selon des modalités définies par décret ;
  • A défaut, avec un membre titulairedu CSE : l’accord est valable si le représentant élu représente la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ;
  • A défaut d’élu titulaire candidat à la négociation, avec un salarié mandaté : dans ce cas, l’accord est valable s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.
    La négociation avec un salarié mandaté aura aussi lieu dans les entreprises dans lesquelles un procès-verbal de carence a été établi.
    Il est à noter que l’employeur n’est pas libre de choisir parmi l’une de ces trois modalités. Il doit ainsi impérativement suivre le processus formel prévu par le code du travail. Ainsi, la priorité est donnée à la négociation avec un membre titulaire du CSE mandaté par une organisation syndicale représentative dans la branche dont relève l’entreprise ou, à défaut, par une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel. Ce n’est que si aucun membre titulaire du CSE n’est mandaté que la négociation pourra avoir lieu avec un membre titulaire du CSE non mandaté. Et, enfin, la négociation avec un salarié mandaté ne pourra intervenir, au terme du processus prévu par le code du travail, que si aucun membre titulaire du CSE n’a manifesté son souhait de négocier.
    Contrairement à ce qui était prévu par les dispositions antérieures, les accords conclus avec des représentants élus non mandatés n’ont plus à être transmis pour information à la commission paritaire de branche.
    Il est en outre important de souligner que, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le champ de la négociation avec un élu non mandaté est restreint aux seules mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif.
    En revanche, lorsque l’accord est négocié avec un élu mandaté ou un salarié mandaté, la négociation peut porter sur toutes mesures pouvant être négociées par accord d’entreprise.
 
[1] Cf. Newsletter santé – sciences de la vie n°5 (Avril 2018) : Les Ordonnances Macron et la réforme des instances représentatives du personnel : le nouveau comité social et économique (CSE)
[2] La règle de décompte de ce seuil d’effectifs obéissent à des dispositions précises énoncées par les textes
[3] Article L 2232-21 et L 2232-22 du code du travail
[4] Décret n°2017-1767 du 26 décembre 2017
[5] Article L 2232-23 du code du travail
[6] Article L 2232-23-1 du code du travail
[7] Décret n°2017-1551 du 10 novembre 2017
[8] La règle de décompte de ce seuil d’effectifs obéissent à des dispositions précises énoncées par les textes
[9] Cf. articles L 2232-24 et suivants du code du travail
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