Les principes généraux de la commande publique

Tous les candidats doivent être traités, sur un même pied d’égalité et recevoir les mêmes informations au même moment.

Si l'acheteur répond à la question d'un candidat pour clarifier le cahier des charges, il doit obligatoirement transmettre la réponse à l'ensemble des autres candidats, afin d’éviter de créer une situation de favoritisme, pour certains candidats.

Toute entreprise qui dispose des compétences requises doit pouvoir se porter candidate à un contrat de la commande publique.

Ainsi, une publicité suffisante et adaptée au montant du marché et à son périmètre, doit informer les candidats potentiels. 

Cette obligation interdit également l'insertion de critères disproportionnés ou géographiquement discriminatoires qui excluraient arbitrairement des entreprises.

Elle permet de vérifier que la liberté d'accès et l'égalité de traitement ont bien été respectées.

Les règles du jeu, les critères de notation et leurs coefficients doivent être connus dès le départ et ne peuvent plus être modifiés en cours de procédure.

De plus, l'acheteur doit être capable d'expliquer à un candidat rejeté les motifs du refus de sa candidature ou de son offre. 

Le but de ces principes, est de garantir deux objectifs majeurs : l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Ces principes n’ont pas toujours existé, ils ont été consacrés par le Code des marchés publics, issu de décret n°2001-210 du 7 Mars 2001, même si le juge administratif les avait déjà préfigurés.

Ces grands principes ont été consacrés par la jurisprudence nationale et communautaire[1], avant d’intégrer le droit positif communautaire, faisant suite au droit des traités de l'Union européenne.

Ces éléments à valeur constitutionnelle, sont aujourd’hui intégrés, dans le Code la Commande Publique, qui est entrée en application en 2019[2].

L’article 3 de ce code, précise : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.
Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. »

Le Conseil constitutionnel considère pour sa part que le principe d’égal accès à la commande publique et le bon usage des deniers publics sont des exigences de valeur constitutionnelle trouvant leur fondement dans le bloc de constitutionnalité, notamment les articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789[3].

De ces principes généraux découlent diverses obligations. Parmi elles, figurent notamment le principe d’impartialité, mais aussi les notions d’influence et de conflit d’intérêt.

• Le principe d’impartialité s’inscrit dans la continuité des principes généraux de la commande publique, en particulier, avec le principe d’égalité dont il est finalement, selon la jurisprudence initiale du Conseil d’État, une application et l’a même élevé en principe général du droit : «Considérant qu'au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence" ; (CE, 14 oct. 2015, n° 390968, SA Applicam et région Nord-Pas-de-Calais).
   
• Les notions d’influence et de conflit d’intérêt

>L’influence et le code de la commande publique :

L’article 2141-8 précise :

L'acheteur peut exclure de la procédure de passation d'un marché les personnes qui :
1° Soit ont entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel de l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution ;
2° Soit par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens.

Le choix de la personne publique doit être objectif et non soumis à une quelconque influence.

>Le conflit d’intérêt et le code de la commande publique

L’article 2141-10 précise : 

L'acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens.

Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.

Le choix de la personne publique doit écarter, toute situation de conflit d’intérêt, dont elle a connaissance.

Par ailleurs, il convient de rappeler les élus doivent respecter les dispositions du code général des collectivités (Article L 1111-13 du CGCT).

Dans l'exercice de son mandat, l'élu local s'engage à respecter les principes de liberté, d'égalité, de fraternité et de laïcité ainsi que les lois et les symboles de la République.

L'élu local exerce ses fonctions avec impartialité, diligence, dignité, probité et intégrité. Dans ce cadre, il poursuit le seul intérêt général, à l'exclusion de tout intérêt qui lui soit personnel, directement ou indirectement, ou de tout autre intérêt particulier.

L'élu local veille à prévenir ou à faire cesser immédiatement tout conflit d'intérêts réprimé par la loi. Lorsque ses intérêts personnels sont en cause dans les affaires soumises à l'organe délibérant dont il est membre, l'élu local s'engage à les faire connaître avant le débat et le vote.

L'élu local s'engage à ne pas utiliser à d'autres fins les ressources et les moyens mis à sa disposition pour l'exercice de son mandat ou de ses fonctions.

Dans l'exercice de ses fonctions, l'élu local s'abstient de prendre des mesures lui accordant un avantage personnel ou professionnel.

• Sourcing (article R 2111-1 du code de la commande publique)
• Dossier de consultation des entreprises (article R 2132-1 du code de la commande publique)
• Analyse des offres (article L 2152-7 du code de la commande publique)
• L’attribution (article R 2183-2 du code de la commande publique)
• L’exécution des contrats et notamment les avenants  (article L 2194-1 du code de la commande publique)

Il apparaît nécessaire que cette vigilance prenne en compte d’une part les risques internes liés aux personnes qui participent au processus achat (élus, agents, équipes opérationnelles, services achats), mais également les risques liés aux personnes qui interviennent pour le compte des personnes morales (maître d’œuvre, AMO, BET, fournisseurs, sous-traitants).

Afin d’éviter toute difficulté, notamment sur le plan pénal, qui pourrait être mis en lumière par un candidat évincé les organismes soumis au code de la commande publique ou les entreprises candidates, doivent veiller à un strict respect des principes rappelés ci-dessus.