Marketing d'influence : les clés de la conformité juridique en Europe

1. Directives européennes applicables

Le marketing d'influence en Europe est principalement encadré par deux directives majeures : la Directive 2000/31/CE sur le commerce électronique et la Directive (UE) 2018/1808 sur les services de médias audiovisuels. Ces textes imposent aux influenceurs de mentionner explicitement leurs partenariats commerciaux et la société pour laquelle la communication est réalisée. Cette obligation de transparence s'applique à tous les États membres de l'Union Européenne.

En outre, deux nouvelles législations, le Digital Services Act (DSA) et le Digital Markets Act (DMA), ont été adoptées pour réviser les pratiques commerciales numériques au sein de l'UE. Ces lois visent à accroître la responsabilité et l'équité en ligne, en imposant des obligations supplémentaires aux influenceurs et aux plateformes.

2. Obligations des influenceurs

Les influenceurs, en tant que créateurs de contenu, doivent désormais accepter une plus grande responsabilité pour le contenu qu'ils publient en ligne. Ils doivent s'assurer que leur contenu est approprié, non trompeur et conforme à la législation en vigueur. Les partenariats commerciaux doivent être clairement indiqués par des mentions telles que "publicité" ou "collaboration commerciale".

3. Rôle des plateformes en ligne

Les plateformes de réseaux sociaux qui hébergent les contenus des influenceurs ont également des obligations accrues. Elles doivent afficher plus de clarté et de transparence sur le fonctionnement de leurs algorithmes de recommandation de contenu. De plus, elles doivent proposer des mécanismes permettant aux utilisateurs de signaler les contenus illicites et réagir rapidement à ces signalements. Les plateformes sont également tenues de surveiller les publications et de supprimer les contenus non conformes, voire de suspendre les comptes des influenceurs en infraction.

4. Vers une harmonisation européenne

Malgré ces différents textes, il n'existe pas encore de réglementation européenne unifiée spécifiquement dédiée au marketing d'influence. Les règles varient donc d'un pays à l'autre, créant un paysage juridique fragmenté. Cette situation complique la tâche des influenceurs et des annonceurs qui doivent naviguer entre différentes législations nationales.

L'harmonisation des règles au niveau européen est donc essentielle pour garantir une application uniforme des obligations et des sanctions. Une telle harmonisation permettrait de simplifier les démarches pour les acteurs du marketing d'influence et d'assurer une meilleure protection des consommateurs à l'échelle de l'UE.

1. La Loi Influence du 9 juin 2023

La France a pris une avance significative en matière de régulation du marketing d'influence avec l'adoption de la Loi Influence le 9 juin 2023. Cette législation a été conçue pour répondre aux défis spécifiques posés par cette nouvelle forme de communication commerciale, en établissant des règles claires et contraignantes pour les influenceurs, leurs agents et les annonceurs.

Contexte et adoption de la Loi

La Loi Influence a été adoptée dans un contexte de croissance rapide du marketing d'influence, où les pratiques commerciales manquaient souvent de transparence et de loyauté. Cette loi vise à protéger les consommateurs, en particulier les mineurs, et à garantir une concurrence loyale entre les acteurs du marché.

Définition des influenceurs et agents d'influence

La loi offre une définition précise de l'influenceur et de l'agent d'influenceur, en précisant clairement leurs rôles et responsabilités respectifs. 

Les influenceurs sont désignées comme les « personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public par voie électronique des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d'une cause quelconque ».

L’activité d’agent d’influenceur consiste à  : « représenter, à titre onéreux, les personnes physiques ou morales exerçant l'activité d'influence commerciale par voie électronique avec des personnes physiques ou morales et, le cas échéant, leurs mandataires, dans le but de promouvoir, à titre onéreux, des biens, des services ou une cause quelconque ».

Elle crée également le statut de l'enfant influenceur, en assurant sa protection et celle de ses revenus, par renvoi à la loi du 19 octobre 2020 visant à encadrer l'exploitation commerciale de l'image d'enfants de moins de seize ans sur les plateformes en ligne.

2. Principales dispositions de la Loi Influence

• Contrats Écrits Obligatoires

Les contrats entre influenceurs, agents et annonceurs doivent être formalisés par écrit. Ces contrats doivent inclure des clauses spécifiques sur les missions, la rémunération et les obligations légales. En l'absence de publication du décret dédié au seuil en deçà duquel ils ne seraient pas obligatoires, ces contrats sont incontournables quelle que soit la collaboration, la communauté ou la rémunération.

• Transparence des Contenus Sponsorisés

Les influenceurs sont tenus d'indiquer clairement les contenus sponsorisés avec des mentions comme "publicité" ou "collaboration commerciale". Les contenus modifiés par des filtres ou des outils d'intelligence artificielle doivent être accompagnés de mentions telles que "image retouchée" ou "image virtuelle".

• Interdictions de Promotion de Certains Produits

La promotion de certains produits est interdite, notamment ceux liés à la chirurgie esthétique, aux produits financiers risqués (comme les cryptomonnaies), et aux jeux d'argent et de hasard. Les publicités visant les mineurs, notamment pour des produits de nicotine ou des conseils sportifs, sont strictement encadrées.

3. Sanctions et responsabilités

• Responsabilité solidaire

Les influenceurs, leurs agents et les annonceurs peuvent être tenus conjointement responsables en cas de manquements ou de dommages causés aux consommateurs. Cette responsabilité solidaire vise à garantir que tous les acteurs impliqués dans le marketing d'influence respectent les règles établies.

• Types de sanctions applicables

Les infractions à la Loi Influence peuvent entraîner des amendes allant jusqu'à 300 000 euros et des peines de prison. Les sanctions peuvent également inclure des interdictions temporaires d'exercer et des obligations de mise en conformité. Par exemple, un influenceur qui ne respecte pas les nouvelles règles pourrait se voir infliger une amende et être interdit de promouvoir des produits pendant une période déterminée.

4. Ordonnance du 6 novembre 2024, entre affinage pratique et conformité Européenne

• Réécriture des dispositions relatives à l'affichage de l'intention commerciale

L'ordonnance n° 2024-978 du 6 novembre 2024 a affiné la Loi Influence pour la mettre en conformité avec les directives européennes, notamment la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales. Les dispositions relatives à l'affichage de l'intention commerciale ont été réécrites pour garantir que les consommateurs sont clairement informés lorsque le contenu est sponsorisé.

• Clarification des sanctions applicables

La rédaction des différentes sanctions applicables a été clarifiée pour assurer une meilleure compréhension et application des règles. Les sanctions peuvent inclure des amendes, des interdictions temporaires d'exercer et des obligations de mise en conformité.

• Assouplissement des modalités d'information sur les images retouchées et virtuelles

Les modalités d'information des consommateurs sur les images retouchées et les images virtuelles ont été assouplies pour garantir leur proportionnalité et assurer la pérennité de la disposition. Cela prend en compte l'évolution rapide de la technologie et des normes juridiques, notamment le règlement européen sur l'intelligence artificielle (IA).

• Ajustement de l'Article 9 sur la Territorialité

L'article 9 a été ajusté pour préciser qu'il s'applique aux personnes exerçant une activité d'influence commerciale ciblant le public français. Cet article impose également l'obligation de souscrire une assurance responsabilité civile professionnelle dans l'UE pour les personnes établies en dehors de l'Espace économique européen et de la Suisse.

1. Allemagne : une régulation dynamique par la jurisprudence

En Allemagne, bien qu'il n'existe pas de législation spécifique dédiée aux influenceurs, le marketing d'influence est encadré par des dispositions relatives à la concurrence, aux médias, à la protection des données, au droit des marques et au droit d’auteur. La jurisprudence, en particulier celle de la Cour fédérale (BGH), joue un rôle crucial en façonnant et en précisant les règles applicables, offrant ainsi une régulation dynamique et ajustée aux évolutions du secteur.

Transparence et protection des données

L'un des principes clés en Allemagne est l'obligation de transparence : toute publicité doit être clairement identifiée comme telle, distincte du contenu éditorial. Lorsqu'un influenceur reçoit une contrepartie, qu’elle soit financière ou en nature, il doit indiquer explicitement la nature promotionnelle de la publication, par des mentions telles que « Anzeige » (annonce) ou « Werbung » (publicité). De plus, les influenceurs doivent respecter les droits des créateurs, éviter toute confusion avec des marques protégées, et obtenir le consentement explicite des abonnés pour le traitement de leurs données, tout en garantissant leur sécurité et leur confidentialité.

Anticipation des évolutions technologiques

L'Allemagne a également pris les devants en anticipant certaines évolutions technologiques majeures, telles que l’émergence des influenceurs virtuels, ou « robots influenceurs », en intégrant progressivement ces nouvelles réalités dans son cadre juridique.

2. Autriche : un code d'éthique pour encadrer les pratiques

En Autriche, bien qu'il n'existe pas de législation spécifique concernant les influenceurs, leur activité est régie par plusieurs cadres juridiques, notamment les lois relatives aux médias, au commerce électronique et à la concurrence. L'Industrie Publicitaire autrichienne a élaboré un Code d'Éthique pour encadrer l'activité des influenceurs, imposant notamment l'étiquetage des contenus publicitaires rémunérés afin d'assurer une transparence maximale envers les consommateurs.

Protection des Mineurs

L'Autriche accorde une attention particulière à la protection des mineurs dans le domaine publicitaire. Le « Media Services Act » impose des restrictions rigoureuses pour empêcher que les publicités ne tirent parti de l'inexpérience des enfants, qui ne peuvent être impliqués dans des activités publicitaires qu'en vertu d'une justification légitime.

3. Belgique : une proposition de loi inspirée de la France

En Belgique, une proposition de loi du 15 septembre 2023, inspirée de la Loi Influence française, a été introduite pour encadrer l'influence commerciale numérique. Cette proposition vise à protéger les abonnés et les consommateurs en garantissant une plus grande transparence des pratiques commerciales, tout en prévoyant des sanctions en cas de manquement.

Interdictions et Protection des Enfants

Tout comme la Loi Influence française, cette proposition interdit la publicité de certaines activités sensibles au public telles que la chirurgie esthétique, les produits financiers à haut risque, les traitements médicaux ou médicamenteux dangereux, les produits de tabac et les jeux de hasard. Les enfants bénéficient également d'une protection renforcée, notamment à travers l'introduction du droit à l'oubli, leur permettant de supprimer leurs données personnelles des plateformes numériques.

4. Espagne : un encadrement sélectif et rigoureux

Le 1er mai 2024, l'Espagne a adopté le Décret Royal 444/2024, visant à renforcer la régulation des contenus en ligne, notamment dans le domaine du marketing d'influence et de la publicité numérique. Ce décret s'applique aux créateurs dont le chiffre d'affaires annuel est égal ou supérieur à 300 000 €, avec un million de followers sur une seule plateforme de partage de vidéos ou deux millions pour l'ensemble de leur activité, et ayant partagé ou publié 24 vidéos ou plus au cours de l'année.

Interdictions spécifiques et protection des mineurs

Les créateurs concernés doivent s'inscrire au Registro Estatal de Prestadores Audiovisuales et veiller à une identification claire des contenus publicitaires. Certaines publicités sont strictement interdites, telles que celles portant sur le tabac, l'alcool, les médicaments ou d'autres produits sensibles. Le décret met également l'accent sur la protection des mineurs et du public contre les contenus nuisibles ou inappropriés.

5. Italie : des bonnes pratiques et un encadrement renforcé

En Italie, bien qu'aucune loi spécifique ne régisse le marketing d'influence, celui-ci est encadré par le Digital Chart, qui établit les bonnes pratiques pour des campagnes transparentes et éthiques, et par le Code d'Autorégulation de la Communication Commerciale, définissant les règles de conduite nécessaires à une communication commerciale transparente et respectueuse.

Renforcement des Dispositions Légales

L'Italie a opté pour un encadrement rigoureux de l'activité commerciale et publicitaire des influenceurs, en vertu de la loi sur les médias audiovisuels, applicable aux influenceurs comptant au moins un million d'abonnés, dont 2% interagissent avec leurs publications. Cette loi prévoit des obligations et des sanctions sévères, la plus élevée pouvant aller de 30 000 € à 600 000 €, en cas de non-respect des dispositions relatives à la protection des mineurs.

1. Transparence et Protection des Consommateurs

Points Communs

La transparence est un principe fondamental partagé par toutes les réglementations européennes en matière de marketing d'influence. Les contenus sponsorisés doivent être clairement identifiés comme tels, afin de garantir que les consommateurs sont informés de la nature commerciale des publications. Cette exigence de transparence se manifeste par l'obligation d'utiliser des mentions explicites telles que "publicité", "collaboration commerciale" ou leurs équivalents dans les différentes langues nationales.

La protection des consommateurs, et en particulier des mineurs, est également une priorité commune. Les réglementations imposent des restrictions sur les contenus destinés aux mineurs, afin de prévenir toute exploitation de leur inexpérience et de garantir leur sécurité en ligne. Par exemple, la promotion de produits de nicotine, de jeux d'argent et de certains produits financiers risqués est strictement encadrée ou interdite.

Divergences

Malgré ces points communs, les modalités d'application de ces principes varient d'un pays à l'autre. En France, la Loi Influence impose des contrats écrits obligatoires pour toutes les collaborations entre influenceurs, agents et annonceurs, incluant des clauses spécifiques sur les missions, la rémunération et les obligations légales. En revanche, dans d'autres pays européens, bien que les contrats écrits soient courants et recommandés, ils ne sont pas toujours légalement obligatoires.

De plus, les seuils de notoriété et de rémunération à partir desquels les obligations s'appliquent peuvent différer. Par exemple, en Espagne, le Décret Royal 444/2024 s'applique aux créateurs dont le chiffre d'affaires annuel est égal ou supérieur à 300 000 €, avec un million de followers sur une seule plateforme de partage de vidéos ou deux millions pour l'ensemble de leur activité.

2. Protection des mineurs

Points Communs

La protection des mineurs est un aspect crucial des réglementations sur le marketing d'influence dans tous les pays européens. Les contenus destinés aux mineurs sont soumis à des restrictions spécifiques pour éviter toute exploitation de leur vulnérabilité. Les publicités pour des produits tels que les cigarettes électroniques, les jeux d'argent et certains produits financiers sont généralement interdites ou strictement encadrées.

Divergences

Les approches varient cependant en termes de rigueur et de mise en œuvre. En France, la Loi Influence inclut des dispositions spécifiques pour protéger les enfants influenceurs et leurs revenus, imposant des obligations aux parents et aux annonceurs collaborant avec eux. En Belgique, la proposition de loi introduit le droit à l'oubli pour les enfants, leur permettant de supprimer leurs données personnelles des plateformes numériques.

3. Responsabilité et sanctions

Points Communs

Les réglementations européennes prévoient des sanctions pour les infractions aux règles de transparence et de protection des consommateurs. Les amendes, les interdictions temporaires d'exercer et les obligations de mise en conformité sont des mesures couramment utilisées pour garantir le respect des lois.

Divergences

La sévérité des sanctions et les mécanismes de responsabilité peuvent varier. En France, la responsabilité solidaire des influenceurs, de leurs agents et des annonceurs est un élément clé de la Loi Influence, permettant de tenir conjointement responsables tous les acteurs impliqués en cas de manquements. En Italie, les sanctions peuvent aller de 30 000 € à 600 000 € en cas de non-respect des dispositions relatives à la protection des mineurs.

4. Spécificités nationales

France

La France se distingue par une approche stricte visant à responsabiliser tous les acteurs impliqués dans le marketing d'influence. La Loi Influence impose des obligations légales de formaliser les collaborations par des contrats écrits, sans seuil de notoriété ou de rémunération. Elle inclut également des règles spécifiques pour protéger les enfants influenceurs et leurs revenus. Par exemple, les contrats doivent inclure des clauses spécifiques sur les missions, la rémunération et les obligations légales. En cas de manquements, les sanctions peuvent aller jusqu'à 300 000 euros d'amende et des peines de prison.

Allemagne

L'Allemagne adopte, pour le moment, une approche plus libérale, où le marché se régule de lui-même sans intervention législative spécifique. La jurisprudence joue un rôle crucial en adaptant les règles aux évolutions du secteur, notamment en matière de transparence et de protection des données. Les influenceurs doivent indiquer explicitement la nature promotionnelle de leurs publications par des mentions telles que « Anzeige » (annonce) ou « Werbung » (publicité). De plus, l'Allemagne anticipe les évolutions technologiques, comme l'émergence des influenceurs virtuels, en intégrant ces nouvelles réalités dans son cadre juridique.

Espagne

L'Espagne privilégie un encadrement sélectif, réservé aux influenceurs remplissant des critères précis de chiffre d'affaires et de nombre de followers. Le Décret Royal 444/2024 impose des obligations strictes en matière de transparence et de protection des mineurs, tout en ciblant les créateurs les plus influents. Les créateurs concernés doivent s'inscrire au Registro Estatal de Prestadores Audiovisuales et veiller à une identification claire des contenus publicitaires. Certaines publicités, telles que celles portant sur le tabac, l'alcool et les médicaments, sont strictement interdites.

Italie

L'Italie, bien qu'ayant des bonnes pratiques établies par le Digital Chart et le Code d'Autorégulation de la Communication Commerciale, a renforcé ses dispositions légales suite à des scandales médiatiques. Les sanctions sévères visent à garantir une communication commerciale transparente et respectueuse. Par exemple, les influenceurs comptant au moins un million d'abonnés, dont 2% interagissent avec leurs publications, doivent se conformer à des obligations strictes. Les sanctions peuvent aller de 30 000 € à 600 000 € en cas de non-respect des dispositions relatives à la protection des mineurs.

1. Nécessité d'une harmonisation

Le marketing d'influence, par nature, transcende les frontières nationales, avec des influenceurs et des contenus qui atteignent des audiences internationales. Cette dimension transnationale pose des défis significatifs en matière de régulation, car les influenceurs et les annonceurs doivent se conformer à des législations variées et parfois contradictoires selon les pays. Une harmonisation des règles au niveau européen est donc essentielle pour garantir une application uniforme des obligations et des sanctions, simplifiant ainsi les démarches pour les acteurs du marketing d'influence et assurant une meilleure protection des consommateurs à l'échelle de l'UE.

Difficultés actuelles

Actuellement, les différences entre les législations nationales peuvent rendre difficile, voire impossible, le respect simultané de toutes les réglementations applicables. Par exemple, un contenu publié par un influenceur peut être conforme aux lois d'un pays mais en infraction avec celles d'un autre. Cette fragmentation juridique crée une incertitude pour les influenceurs et les annonceurs, qui doivent naviguer dans un paysage réglementaire complexe et en constante évolution.

2. Importance d'un cadre unifié

Un cadre réglementaire unifié au niveau européen permettrait de standardiser les obligations et les sanctions, offrant ainsi une plus grande clarté et prévisibilité pour les acteurs du marketing d'influence. Cela faciliterait également la coopération entre les autorités nationales de régulation, permettant une application plus cohérente et efficace des règles.

Avantages pour les acteurs du secteur

Pour les influenceurs et les annonceurs, un cadre harmonisé réduirait les coûts de mise en conformité et les risques juridiques associés à la diversité des législations nationales. Cela encouragerait également une concurrence plus équitable, en éliminant les disparités réglementaires qui peuvent avantager certains acteurs par rapport à d'autres.

Protection accrue des Consommateurs

Pour les consommateurs, une harmonisation des règles garantirait un niveau de protection uniforme à travers l'UE, indépendamment de l'origine des contenus qu'ils consomment. Cela renforcerait la confiance dans le marketing d'influence et contribuerait à prévenir les pratiques commerciales trompeuses ou abusives.

3. Recommandations pour une harmonisation

Simplification et harmonisation des mentions obligatoires

Une des premières étapes vers une harmonisation efficace serait la simplification et l'harmonisation des mentions obligatoires permettant la transparence des contenus diffusés quant à leur caractère commercial. Les mentions imposées ne devraient pas varier d'un État à l'autre, afin de garantir une compréhension claire et uniforme pour les consommateurs à travers l'UE.

Obligations techniques pour les plateformes

Les obligations techniques demandées aux plateformes de réseaux sociaux devraient également être harmonisées. Cela inclut la transparence des algorithmes de recommandation, les mécanismes de signalement des contenus illicites, et les procédures de suppression des contenus non conformes. Une approche coordonnée permettrait de renforcer la responsabilité des plateformes et d'assurer une application plus rigoureuse des règles.

Coopération et coordination entre les autorités nationales

La mise en place de mécanismes de coopération et de coordination entre les autorités nationales de régulation est cruciale pour une harmonisation réussie. Cela pourrait inclure la création d'un organe de régulation européen dédié au marketing d'influence, chargé de superviser l'application des règles harmonisées et de faciliter l'échange d'informations entre les États membres.

Conclusion

L'harmonisation des règles de marketing d'influence au niveau européen est non seulement souhaitable mais nécessaire pour répondre aux défis posés par cette pratique transnationale. En simplifiant les obligations et en standardisant les sanctions, un cadre réglementaire unifié offrirait une plus grande clarté et prévisibilité pour les acteurs du secteur, tout en garantissant une protection accrue des consommateurs. Mathilde Ponchel et Nadège Riederer-Lemarchand, avocates associées chez FIDAL, continuent de plaider pour une telle harmonisation, en mettant leur expertise au service des annonceurs et des agences de communication pour naviguer dans ce paysage juridique complexe.