L’arbitrage des personnes publiques : pourquoi tant de haine ?
Regards croisés d’universitaires, praticiens et hauts fonctionnaires autour d’un sujet encore sensible.
À l’invitation de unyer, plusieurs spécialistes du droit public et de l’arbitrage se sont réunis à Paris pour explorer une question toujours vive : quelle place l’arbitrage peut-il (ou doit-il) occuper dans les litiges impliquant les personnes publiques ?
Malgré des évolutions récentes, le recours à l’arbitrage reste très limité dès lors qu’une personne publique est en cause. Les intervenants ont analysé les freins persistants, d’ordre juridique, institutionnel et culturel, qui ralentissent sa diffusion en France.
Une culture administrative historiquement éloignée de l’arbitrage
Pierre-Mathieu Duhamel, ancien directeur du Budget et président du Comité interministériel du contrôle et de l’audit, a souligné que les personnes publiques font rarement appel à l’arbitrage. Cette réserve s’expliquerait par une forme d’incompréhension des mécanismes arbitraux, combinée à un attachement historique à la juridiction administrative. L'administration française serait encore imprégnée d’une culture juridique façonnée par sa proximité avec le juge administratif, favorisée par des formations communes et une forte perméabilité des carrières.
Une jurisprudence encadrée, protectrice de l’intérêt général
Pour Christophe Lapp, avocat associé chez Fidal, les fondements de cette prudence sont aussi à rechercher du côté du Conseil d’État. Depuis le XIXe siècle, celui-ci reste réservé à l’idée qu’un litige impliquant une personne publique puisse être tranché par un arbitre, perçu comme un juge privé. Même si le cadre juridique permet aujourd’hui certaines ouvertures (notamment dans les contrats internationaux ou en cas de texte législatif explicite), la jurisprudence administrative demeure fondée sur un principe de précaution juridique, visant à protéger l’intérêt général et les prérogatives de puissance publique.
Me Lapp a par ailleurs rappelé que le contentieux administratif repose sur un déséquilibre assumé, dans lequel le juge se considère comme garant exclusif de l’intérêt général. Cette logique pourrait apparaitre difficilement conciliable avec les principes de l’arbitrage, qui repose sur l’égalité procédurale entre les parties, la transparence et l’autonomie.
Une réserve partagée au-delà des frontières françaises
Eduardo Silva Romero, fondateur de Wordstone Dispute Resolution AARPI, a élargi la perspective en évoquant les tensions rencontrées par l’arbitrage d’investissement dans d’autres régions du monde. En Amérique latine, plusieurs États ont manifesté une forte défiance à l’égard des juridictions arbitrales internationales, parfois jusqu’à remettre en cause leur adhésion à certaines conventions. À ses yeux, cette crainte d’un dessaisissement de souveraineté demeure un frein puissant, qui peut aussi se retrouver dans certains contentieux européens.
Des visions du droit parfois difficilement réconciliables
Pour conclure les échanges, le professeur Jean-Baptiste Racine, qui modérait la conférence, a souligné les tensions entre deux visions du droit : celle d’un arbitrage fondé sur la bonne foi contractuelle, l’autonomie et la flexibilité procédurale, et celle du droit administratif, attachée à la défense de l’intérêt général, avec une tradition plus verticale et codifiée.
Un dialogue à poursuivre
Tous les intervenants ont convenu qu’un débat éclairé reste indispensable pour dépasser les méfiances réciproques. Loin d’opposer frontalement contentieux administratif et arbitrage, la conférence a permis de mettre en lumière la complexité des enjeux et les conditions d’un possible rapprochement, à la fois sur le plan juridique et culturel, ce qui fera l’objet d’articles à paraitre prochainement dans le journal du droit international « Clunet » (JDI).