Contrats publics en cours d’exécution : Adopter les gestes réflexes juridiques adaptés
Le projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID 19 habilite le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance des mesures permettant d’adapter les règles de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, et notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet.
Sans attendre la promulgation de ladite loi et de l’ordonnance évoquée, les entreprises doivent être réactives mais également prudentes dans les échanges qu’elles auront avec les personnes publiques co-contractantes s’agissant des contrats publics en cours d’exécution.
En effet, nonobstant une idée à l’heure actuelle largement répandue, la situation liée au COVID 19 n’est pas automatiquement constitutive d’un cas de force majeure. S’il peut être aisément démontré que les conditions de la force majeure relatives à l’extériorité et à l’imprévisibilité sont réunies pour les contrats conclus antérieurement à l’apparition du COVID 19 et aux mesures sanitaires prises par le Gouvernement, la condition tenant à l’irrésistibilité peut être sujette à discussion et doit, en tout état de cause, être analysée in concreto, autrement dit au cas par cas en fonction du secteur d’activité concerné, de la nature du contrat et des prestations à exécuter.
Dans ces conditions, le premier geste réflexe pour une entreprise est de se poser la question de savoir si, au regard de la nature et de l’objet de chacun de ses contrats, le COVID 19 rend impossible l’exécution de tout ou partie de ses obligations contractuelles ou si cet événement rend seulement plus compliquée ou plus onéreuse leur réalisation, des mesures pouvant être adoptées pour adapter les conditions de réalisation des prestations afin de poursuivre l’exécution du contrat.
Le deuxième geste réflexe pour une entreprise est d’auditer chacun de ses contrats afin de déterminer si le COVID 19 est susceptible de se raccrocher à une clause existante, étant précisé que le fondement juridique invoqué pour justifier l’interruption ou l’adaptation des prestations aura une incidence sur les éventuelles conditions d’indemnisation ultérieures. A cet égard, en fonction de la situation et de la rédaction du contrat, l’événement peut le cas échéant relever d’un cas de force majeure, d’un fait du prince, d’un cas d’imprévision, d’une modification unilatérale du contrat par la personne publique ou d’une cause légitime ou exonératoire. S’agissant de ce dernier fondement, en pratique, peuvent notamment figurer dans la liste de ces causes les événements suivants : la pandémie, les injonctions administratives de fermeture d’un établissement recevant du public ou le changement de normes et de réglementation. A défaut de clauses dans le contrat, ce sont les principes jurisprudentiels qui auront vocation à s’appliquer.
Le dernier geste réflexe est d’informer dans les meilleurs délais la personne publique de l’impact du COVID 19 sur l’exécution des prestations et de le justifier, en respectant, en fonction du fondement juridique invoqué, les conditions de forme et de fond prévues le cas échéant dans le contrat, et en précisant, compte tenu de l’évolutivité de la situation, que l’intégralité des conséquences de l’événement ne sont pas connues à ce jour.
Les avocats du Département droit public spécialisés en contrats publics sont à la disposition des entreprises titulaires de contrats publics pour les accompagner dans leur stratégie contractuelle, leur démarche vis-à-vis des personnes publiques et dans l’élaboration des dossiers justificatifs.
