Commande publique : le risque pénal existe aussi aux marges de la phase d’attribution du marché

Une intervention sur un cahier des charges, la promesse d’attribution d’un marché, des avenants avantageux, un tour de rôle non respecté pour des marchés à bons de commande ou des pénalités non appliquées peuvent relever d’une qualification pénale et entraîner des sanctions lourdes de conséquence.

Les infractions de trafic d’influence et de concussion

Le trafic d’influence (art. 433-2 du Code pénal) est  « le fait, par quiconque, de solliciter ou d'agréer, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour lui-même ou pour autrui, pour abuser ou avoir abusé de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable. ». Est également réprimé le fait de céder à ces sollicitations ou de proposer, sans droit, de tels avantages à une personne pour qu’elle abuse de son influence.

La simple sollicitation ou la simple proposition suffit à caractériser l’infraction, sans qu’un accord soit nécessaire, sans que l’influence ait effectivement été exercée et sans que la décision favorable ait été obtenue. De plus, l’expression « à tout moment » signifie que le pacte n’a pas à précéder l’acte recherché. 

Il importe peu, pour cette infraction, que l’influence soit réelle ou supposée.

On parlera de trafic d’influence passif pour celui qui monnaye son influence et de trafic d’influence actif pour celui qui « achète » cette influence. En matière de commande publique, le risque typique pour une entreprise tient au recours à un intermédiaire (apporteur d’affaires, consultant) rémunéré pour « faciliter » l’obtention d’un marché auprès d’un service achats ou d’une commission d’appel d’offres.

Le trafic d’influence commis par une personne physique est puni de 5 ans d’emprisonnement et de 500 000 € d’amende, ce montant pouvant être porté au double du produit tiré de l’infraction. Les peines sont portées à 10 ans d’emprisonnement et 1 000 000 € d’amende lorsque le trafic d’influence est commis par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public. La personne morale qui « achète » l’influence d’un élu ou d’un agent public encourt également des peines aggravées (l’amende étant multipliée par 5). 

La concussion, prévue à l’article 432-10 du Code pénal, se définit comme « Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics, une somme qu'elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû » (alinéa 1er). Est également puni le fait d’accorder, en violation des textes, une exonération ou franchise de ces droits, contributions, impôts ou taxes.

Elle peut prendre deux formes : la perception indue, lorsque l’agent exige ou perçoit une somme qui n’est pas due, et l’exonération indue. L’entreprise en est le plus souvent la victime, mais elle peut être poursuivie, comme complice ou receleur, lorsqu’elle bénéficie sciemment d’une exonération indue.

L’infraction, dont la tentative est également punissable, est sanctionnée de 5 ans d’emprisonnement et de 500 000 € d’amende, ce montant pouvant être porté au double du produit tiré de l’infraction.

Elle se manifeste surtout dans les contrats donnant lieu à la perception de redevances ou de droits (concessions, conventions d’occupation du domaine public). 

Pour les personnes morales , la sanction la plus redoutable est souvent ailleurs : une condamnation définitive pour trafic d’influence ou pour concussion entraîne une exclusion de plein droit des procédures de passation des marchés publics pendant cinq ans à compter du prononcé de la condamnation.

Les phases propices aux infractions de trafic d’influence et de concussion

La particularité de ces infractions est qu’elles naissent dans des phases au cours desquelles les contrôles internes sont souvent moins systématisés.

En amont de la passation, pour influer sur la définition du besoin

Un sourcing « orienté » et un cahier des charges « sur mesure » faussent la concurrence. Avec l’intervention de collaborateurs du donneur d’ordre, mais aussi d’intermédiaires, cette phase est propice aux échanges dirigés et donc au trafic d’influence. 

Cette infraction, aux sanctions lourdes et aux conséquences extrêmement néfastes, ne doit surtout pas être négligée par les donneurs d’ordres et il est crucial de mettre en place des contrôles en amont de la phase de passation, dès l’expression du besoin.

En aval de l'attribution, lors de la phase de l'exécution

La phase de l’exécution du marché nécessite tout autant une attention particulière pour préserver la régularité du marché.

En effet, la concussion peut s’y exprimer à travers la réclamation de redevances indues ou, à l’inverse, l’exonération irrégulière de redevances dues.

Ainsi, un maire qui avait demandé aux promoteurs une taxe par logement (alors qu’aucun texte ne le prévoyait) a été reconnu coupable de l’infraction de concussion (Cass. crim., 16 mai 2001, n° 99-83.467, Bull. crim. 2001, n° 124).

Il en est de même pour un maire qui a sciemment dispensé son fils, garagiste, de la redevance d’occupation du domaine public (Cass. crim., 19 mai 1999, n° 98-82.607, Bull. crim. 1999, n° 100).

Le trafic d’influence peut également résulter de modifications du contrat, via des avenants « favorables », ou lors de la réception.

Un risque pénal aggravé par les règles de la prescription

Les infractions de trafic d’influence et de concussion étant souvent occultes ou dissimulées, le délai de prescription de six ans ne court qu’à compter du jour où elles sont apparues et ont pu être constatées (dans la limite de douze ans à compter de leur commission, article 9-1 du Code de procédure pénale). 

Un risque très ancien peut donc ressurgir bien longtemps après l’exécution du marché.

Les équipes de Fidal sont à vos côtés pour mettre en œuvre l’ensemble des mesures de prévention permettant de sécuriser la commande publique, que vous soyez acheteur ou fournisseur.