Délit de favoritisme et délit de prise illégale d’intérêt, comment les distinguer ?

1.Pour cela, nous allons prendre deux exemples, pour illustrer nos propos :

D’une part :

Un conseil général passe un appel d’offres pour un marché de matériaux destinés à l’entretien des routes départementales. L’appel d’offres a été organisé artificiellement de manière à privilégier un groupement d’entreprises de travaux publics en exigeant des spécifications techniques que ne pouvaient fournir les autres candidats (fourniture à la fois d’enrobé et de granulats) et en modifiant ces spécifications a posteriori. Il apparaît qu’une entreprise de ce groupement a offert des séjours de chasse à l’étranger au président du conseil général. Ce dernier est condamné pour recel de ce délit et de favoritisme à 1 an d’emprisonnement avec sursis et 100 000 euros d’amende.

Cour de cassation, chambre criminelle, 30 mai 2001 (n°00-85611)

D’autre part : 

Le maire d’une commune a attribué à la société X, sans mise en concurrence, un marché portant sur la construction d’une route de front de mer. La société X a acheté les matériaux de carrière nécessaires à la réalisation des travaux à plusieurs sociétés dont le maire était actionnaire. Il est condamné notamment pour prise illégale d’intérêts à une peine de 15 mois d’emprisonnement avec sursis, 50 000 euros d’amende et 5 ans d’interdiction des droits de vote, d’éligibilité, d’exercice d’une fonction juridictionnelle et d’exercice d’une fonction publique.

Cour de cassation, chambre criminelle, 6 avril 2005 (n°00-80418)

2. Dans le premier exemple, il apparaît que le favoritisme constitue la principale infraction sanctionnant les manquements à la réglementation des marchés publics, lorsque ces manquements ont eu pour objet d’entraver la liberté et l’égali é d’accès des candidats aux marchés publics ou la transparence des procédures, et ont eu pour conséquence d’octroyer à autrui (le plus souvent une entreprise candidate) un avantage injustifié.

3. Dans le deuxième exemple, il apparaît que l’objectif poursuivi par cette infraction est de prohiber la confusion entre les intérêts personnels et l’intérêt gén ral dans la gestion des affaires publiques. Elle vise à réprimer ceux qui s’exposent au soupçon de partialité et qui se placent, en connaissance de cause, dans une situation où leur intérêt propre est susceptible d’être regardé comme entrant en conflit avec l’intérêt public dont ils ont la charge.

4. Si les deux délits analysés peuvent porter sur les mêmes personnes, ils s’en distinguent par les sanctions qui en résultent.

Pour le favoritisme :

Les personnes susceptibles de commettre ce délit sont :

• les personnes dépositaires de l’autorité publique, chargées d’une mission de service public ou investies d’un mandat électif public ;
  • les personnes exerçant certaines fonctions spécifiques : représentants, administrateurs ou agents de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt général national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ;
• toute personne, y compris privée, agissant pour leur compte.

Pour la prise illégale d’intérêt :

Les personnes susceptibles de commettre ce délit sont :

• les personnes investies d’un mandat électif public.

Des dispositions dérogatoires (article 432-12 alinéa 2 à 5) existent pour les communes de moins de 3 500 habitants. Elles concernent les élus municipaux engagés dans des transactions de biens mobiliers ou immobiliers ou de prestations de service dans la limite d’un montant annuel actuellement fixé à 16 000 euros ainsi que dans des actes permettant l’accès à la propriété à des fins professionnelles ou d’habitation personnelle. Pour la régularité de ces opérations, il convient de respecter certaines exigences procédurales et notamment une délibération spécialement motivée du conseil municipal. En outre, l’élu intéressé doit s’abstenir de participer à la délibération publique du conseil relative à l’approbation du contrat.

• les personnes dépositaires de l’autorité publique.
  • les personnes chargées d’une mission de service public.

5. Les sanctions :

Pour le favoritisme :

• Ce délit est puni de 2 ans d’emprisonnement et de 200 000 euros d’amende dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.
• Peines complémentaires prévues à l’article 432-17 du code pénal : l’interdiction des droits civils, civiques et de famille, l’interdiction d’exercer une fonction publique ou l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise (cette interdiction ne peut pas toucher le mandat électif ou les responsabilités syndicales), l’interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle et de gérer une entreprise commerciale ou industrielle, la confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus par l’auteur de l’infraction, à l’exception des objets susceptibles de restitution.

Pour la prise illégale d’intérêt :

• Ce délit est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 euros, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.
  • Peines complémentaires prévues à l’article 432-17 du code pénal : l’interdiction des droits civils, civiques et de famille, l’interdiction d’exercer une fonction publique ou l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise (cette interdiction ne peut pas toucher le mandat électif ou les responsabilités syndicales), l’interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle et de gérer une entreprise commerciale ou industrielle, la confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus par l’auteur de l’infraction, à l’exception des objets susceptibles de restitution.

Pour que ces sanctions puissent être prononcées, il est nécessaire, qu’il existe deux éléments constitutifs de l’infraction :

• Un élément matériel

Et

• Un élément moral

1. Élément matériel

• L’infraction suppose en premier lieu la violation d’une disposition législative ou réglementaire garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans l’attribution des marchés publics et délégations de service public ou la transparence de ces procédures (principes fondamentaux de la commande publique).
  • Par exemple le fractionnement d’un marché public, pour se situer en dessous des seuils de publicité, clauses techniques « orientées » afin de permettre à un seul candidat (choisi au préalable) de pouvoir les satisfaire, recours non justifié à des procédures d’urgence, déclaration non fondée du caractère infructueux de la procédure, manquement aux règles de publicité …
  • Ce manquement doit en second lieu offrir à autrui un avantage injustifié. L’avantage consiste souvent à attribuer le marché à l’entreprise privilégiée ou à lui offrir une chance plus importante de l’obtenir, en lui donnant des informations privilégiées, par exemple.

2. Élément moral

• Il s’agit d’une infraction intentionnelle caractérisée dans son élément moral par la violation en connaissance de cause des règles susvisées.
  • Cependant, dans la mesure où « nul n’est censé ignorer la loi », la jurisprudence présume que l’auteur avait connaissance des règles des marchés publics et l’erreur de droit n’est que très rarement admise.
  • L’infraction est constituée quel que soit le mobile (le but recherché par l’auteur de l’infraction), même en l’absence d’enrichissement personnel ou de préjudice pour la collectivité.

C’est la combinaison de ces deux éléments, qui fera naître l’infraction et sa condamnation, par le juge pénal.

Le meilleur antidote pour éviter ces délits lourdement sanctionnés, c’est respecter strictement les dispositions du code de la commande publique, en mettant en place des procédures qui respectent principes fondateurs de cette législation: la liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.