Covid-19 : marchés publics et force majeure ?

Face à l’épidémie du Coronavirus Covid-19, le Ministre de l’Economie et des Finances a déclaré que pour les marchés publics de l’Etat, le virus sera considéré comme un « cas de force majeure ».

1/ Mon marché public est-il concerné ?

 Attention, bien que l’Etat ait annoncé qu’il reconnaîtrait le cas de force majeure, il est possible que les autres acheteurs publics retiennent une analyse différente.

 En effet,  ce jour (24 mars 2020), aucun texte n’a reconnu le Covid-19 comme un cas de force majeure de manière générale et absolue au niveau national.

 Aussi, il convient de se référer à la définition du cas de force majeure telle qu’elle résulte de l’article 1218 du code civil, dont s’inspire le Conseil d’Etat pour les marchés publics :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

 Ainsi, le cas de force majeure sera reconnu dès lors que trois éléments seront réunis :
> L’évènement (l’épidémie) doit être extérieur aux parties. En l’espèce, cette condition ne fait aucun doute s’agissant de l’épidémie de Coronavirus.
> Ses conséquences doivent être imprévisibles au moment de la signature du contrat. A cet égard, il convient d’être vigilant sur le fait que le dépôt de l’offre soit antérieur à l’épidémie. La question pourrait légitimement se poser d’une offre remise alors que l’épidémie était déjà connue du candidat, pour un contrat comportant un délai d’exécution en pleine période de confinement. L’entreprise pourrait être considérée comme ayant organisé son offre de manière à faire face à la situation.
> L’évènement rend l’exécution des obligations contractuelles impossible. Cette condition doit être soigneusement documentée par l’entreprise. L’entreprise doit, en effet, être en mesure de démontrer qu’elle n’a pas d’autre moyen d’exécuter ses prestations et que le fait de ne pas pouvoir exécuter le contrat est bien lié au virus, et, plus particulièrement, aux mesures urgentes prises par le gouvernement et leurs conséquences (manque de personnel nécessaire à l’exécution du marché, impossibilité d’adapter les conditions de travail, pas de source d’approvisionnement alternative…)
Si les conditions sont réunies, il convient de suivre scrupuleusement la procédure spécifique telle qu’écrite dans le marché (voir ci-dessous).

2/ Quelle est la procédure à suivre pour bénéficier d’un report d’exécution des prestations en cas de force majeure ?

 Outre les éventuelles clauses qui figurent dans les pièces particulières, et tout particulièrement dans les Cahiers des Clauses administratives Particulières (CCAP) de chaque marché, les clauses relatives aux cas de force majeure sont insérées dans les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG) applicable à votre marché.
Si votre marché ne comporte pas de référence aux CCAG, ou s’il déroge aux stipulations du CCAG relatives à l’imprévision et à la force majeure, il convient de procéder à une analyse de votre contrat pour déterminer la procédure à mettre en œuvre.

 Pour les marchés publics de travaux :

 L’article 19.2.2 du CCAG travaux dispose que :

« Une prolongation du délai de réalisation de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux peut être justifié par […] une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier ».

 Cet article précise en outre que cette prolongation n’a pas à donner lieu à un avenant et qu’elle fait l’objet d’une décision unilatérale du maître d’ouvrage, sur proposition du maître d’œuvre :

« L'importance de la prolongation ou du report est proposée par le maître d'œuvre après avis du titulaire, et décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur qui la notifie au titulaire ».

 Vous êtes invités à communiquer, dès à présent, un avis à votre maître d’œuvre pour lui faire part de l’impossibilité de poursuivre les travaux. Comme indiqué plus haut, il est fondamental de bien documenter le cas de force majeure pour que ces stipulations puissent trouver à s’appliquer. Nous vous conseillons de constituer des dossiers solides (arrêts de travail des salariés, déclarations de défaillance des fournisseurs, constats contradictoires, inventaires, attestations diverses, etc.).
Si l’ajournement des travaux est impossible et si l’entreprise subit un préjudice du fait de la poursuite des opérations, l’article 18.3 du CCAG exige que le cas de force majeure fasse immédiatement l’objet d’un écrit de la part du titulaire pour justifier une éventuelle indemnisation :
« En cas de pertes, avaries ou dommages provoqués sur ses chantiers par un phénomène naturel qui n'était pas normalement prévisible, ou en cas de force majeure, le titulaire est indemnisé pour le préjudice subi, sous réserve :

[…] qu'il ait signalé immédiatement les faits par écrit. »

 Pour les autres marchés publics (fournitures, services, prestations intellectuelles) :

 L’article du 13.3.1 des CCAG FCS et PI dispose que :

« Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité de respecter les délais d’exécution, du fait du pouvoir adjudicateur ou du fait d’un évènement ayant le caractère de force majeure, le pouvoir adjudicateur prolonge le délai d’exécution. Le délai ainsi prolongé a les mêmes effets que le délai contractuel. »

 L’article 13.3.2 de ces CCAG précise la marche à suivre pour bénéficier d’un tel report :

« Pour bénéficier de cette prolongation, le titulaire signale au pouvoir adjudicateur les causes faisant obstacle à l’exécution du marché dans le délai contractuel. Il dispose, à cet effet, d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle ces causes sont apparues ou d’un délai courant jusqu’à la fin du marché, dans le cas où le marché arrive à échéance dans un délai inférieur à quinze jours. Il indique, par la même demande, au pouvoir adjudicateur la durée de la prolongation demandée. »

 Ici encore, il est indispensable de documenter et de motiver soigneusement votre demande, afin de justifier un report de l’exécution de vos prestations.
Au-delà de ces conseils, nous restons à vos côtés pour toute question complémentaire.
Nos spécialistes restent à votre écoute pendant toute la durée de la crise.
Nos avocats du Département Droit Public restent joignables :

• Maître Frédérique GEY : frederique.gey@fidal.com et 06.77.60.91.06
• Maître Mathilde COQUEREL : mathilde.coquerel@fidal.com et 06.70.79.86.05
• Maître Nolwenn CHAIGNEAU : nolwenn.chaigneau@fidal.com