Contrôle des concentrations : toutes les entreprises potentiellement concernées ?
En droit français comme en droit européen, une opération de concentration est soumise au contrôle préalable des autorités de concurrence lorsque certains seuils fondés sur le chiffre d’affaires des parties à l’opération sont atteints.
Cependant, la Commission européenne vient d’annoncer qu’elle entend désormais utiliser le mécanisme de renvoi prévu à l’article 22 du règlement UE 139/2004 pour contrôler des opérations de concentration non notifiables, même au niveau national, car en deçà des seuils de notification obligatoires, mais qui menacent d’affecter significativement la concurrence et qui affectent le commerce entre Etats membres.
Ce mécanisme du renvoi n’avait guère fonctionné depuis sa mise en œuvre en 2004. Constatant toutefois que certaines opérations susceptibles d’affecter la concurrence, notamment dans les domaines du numérique ou du secteur pharmaceutique, restaient hors du radar des autorités de concurrence, ces dernières ont décidé de modifier leur approche.
La Commission européenne a ainsi publié le 26 mars 2021 ses orientations concernant l’application du mécanisme de renvoi de l’article 22. Bien que ce texte ne soit pas modifié, la Commission invite les autorités nationales de concurrence à faire usage de cette possibilité de renvoi pour les opérations non notifiables mais dans lesquelles le chiffre d’affaires de l’une des entreprises ne reflète pas son potentiel concurrentiel réel ou futur : sont ainsi visées, par exemple, les cas relatifs à une start-up, un innovateur important, une entreprise exerçant une force concurrentielle réelle ou potentielle, un acteur ayant accès à des actifs importants, ou encore une entreprise qui fournit des produits ou services qui sont des composants clés pour d’autres industries.
La Commission prend soin cependant de préciser que cette liste n’est qu’illustrative et que pourront être concernées toutes les opérations de concentration ne remplissant pas les seuils communautaires comme les seuils nationaux de notification.
On le constate, la sécurité juridique n’est plus au rendez vous pour les entreprises d’autant que la Commission confirme qu’elle pourra examiner des opérations déjà clôturées c'est-à-dire post closing.
Une première affaire a d’ores et déjà fait l’objet d’un tel renvoi puisqu’à la suite de la demande formulée par l’autorité française de concurrence, à laquelle se sont joints plusieurs Etats membres de l’Espace économique européen (Belgique, Grèce, Islande, Pays-Bas, Norvège), la Commission a décidé d’ouvrir le 20 avril 2021 une procédure d’examen de l’opération de rachat de Grail, startup dans le secteur des tests sanguins, par la société Illumina.
A noter dans cette affaire, que le juge des référés du Conseil d’État a rendu une ordonnance le 1er avril 2021 jugeant que le juge administratif était incompétent pour connaître d’un recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence de renvoyer à la Commission européenne une opération de concentration en dessous des seuils. Le Conseil d’État a ainsi jugé que ce recours n’était pas détachable de la procédure d'examen de l’opération menée par la Commission sous le contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne.
Face à ce profond changement, il convient dorénavant de vérifier, pour toutes les opérations de concentration (fusion, acquisition, création de JV), même celles concernant des entreprises de taille modeste et quel que soit le secteur d’activité concerné, si l’opération :
- Menace d’affecter significativement la concurrence sur le territoire de l’Etat membre,
- Peut avoir un effet sur le commerce entre Etats membres.
Si tel est le cas, il conviendra d’évaluer quelle stratégie procédurale mettre en œuvre : approche ou non des autorités de concurrence, pré notification ou demande de confort, introduction d’une condition suspensive dans le spa et en tout état de cause, prise en compte de l’éventualité d’un renvoi à la Commission dans le calendrier de l’opération.