Comment reprendre ou poursuivre son activité en période de confinement

Depuis le 17 mars dernier, la France fait face à une situation de confinement inédite et à des mesures « barrières » qui ont amené de nombreuses entreprises à suspendre toute activité en faisant le choix du principe de précaution. D’autres sont confrontées à l’exercice du droit de retrait de certains de leurs salariés. La poursuite ou la reprise de l’activité est cependant possible, à condition d’être correctement mise en œuvre dans le respect des mesures exceptionnelles prises depuis les dernières semaines.

1. Les mesures minimales à engager en vue de reprendre ou de poursuivre l’activité

En priorité, l’entreprise doit procéder à une évaluation des risques en identifiant les sources possibles d’exposition ou de contamination ainsi que les dispositions qui peuvent être prises pour gérer les déplacements du personnel, la circulation des personnes dans l’entreprise, l’environnement des postes de travail, les modalités d’exercice de l’activité, en particulier lorsqu’elle suppose un contact régulier avec des tiers ou encore la réalisation de tâches en commun. L’objectif est d’éviter tout contact rapproché et/ou prolongé avec des collègues ou des tiers, et lorsque cela est impossible, de réfléchir aux mesures de protection individuelle ( respect des gestes barrières, règles de distance dans les rapports interpersonnels, fourniture de solutions hydro alcooliques ou port de masques) ou collectives pour chaque unité de travail ou atelier.

En effet, s’agissant des mesures spécifiques à mettre en œuvre à l’égard des personnels appelés à travailler en bureaux, ateliers ou chantiers, l’analyse des premiers courriers adressés par l’Inspection du travail aux entreprises souligne avec acuité que les plans de continuité des activités ne peuvent se limiter à des mesures individuelles mais doivent s’accompagner de mesures collectives de protection ou d’organisation du travail, telles que le nettoyage des locaux, des outils de travail, en particulier en cas d’utilisation successive des équipement de travail, la modification des modes opératoires ou l’aménagement des plages de travail.

L’entreprise doit non seulement communiquer sur les mesures qu’elle adopte mais également s’organiser pour s’assurer de leur mise en œuvre par les salariés. Ainsi, le guide que l’OPPBTP s’apprête à diffuser aux entreprises du secteur de la construction qui envisagent la reprise de l’activité sur les chantiers, invite à désigner un référent Covid 19 par chantier, qui peut être « le chef de chantier ou le salarié chargé de prévention, ayant compétence et autorité comme coordonnateur des mesures à mettre en œuvre et à faire respecter ».

A notre sens, il s’agit plutôt de confier cette mission spécifique de surveillance des mesures à l’un des collaborateurs, généralement le chef de chantier ou le chef d’atelier, en milieu industriel, en capacité de par sa présence régulière, de veiller au respect par les salariés des consignes de sécurité et des gestes barrières. A minima, l’entreprise doit spécifiquement veiller à ce que l’encadrement soit en nombre suffisant de façon à pouvoir s’assurer de la mise en œuvre effective des mesures définies car leur non-respect pourrait légitimer l’exercice du droit d’alerte et de retrait.

A l’égard des instances représentatives, dès lors que l’entreprise envisage la continuité de ses activités, elle doit justifier, notamment vis-à-vis des élus du CSE qui sont consultés, du bien fondé des mesures organisationnelles, techniques et individuelles envisagées. Et expliquer pourquoi il est demandé à certains salariés de poursuivre leur activité alors que d’autres reçoivent instruction de ne plus se présenter sur leur lieu de travail. Une communication insuffisante peut générer de l’incompréhension, elle-même à l’origine de l’exercice, parfois irrationnel, du droit de retrait par des salariés, voire d’un droit de retrait collectif.

Dans les relations interentreprises, il faut tout particulièrement organiser avec précision les opérations réalisées par des entreprises extérieures. Par exemple, en matière de travaux, l’entreprise utilisatrice, qui a la responsabilité de la coordination des mesures de prévention, doit demander à chacune des entreprises extérieures intervenantes, préalablement à la reprise des travaux, la communication des dispositions envisagées pour préserver la santé de leur personnel. Le dirigeant de l’entreprise utilisatrice doit également rédiger, avec ces mêmes entreprises, un avenant au plan de prévention afin de tenir compte des mesures nouvelles. Enfin, l’entreprise utilisatrice doit s’assurer de la communication effective, par le représentant de l’entreprise extérieure, des nouvelles consignes à son personnel.

Un dispositif d’alerte interne doit être mis en place pour encourager les salariés à effectuer des remontées individuelles d'information en lien avec une éventuelle exposition, auprès de l’encadrement ou de la DRH. Il s’agit de situer aussi précisément que possible la date d’exposition, d’orienter les salariés vers le médecin du travail ou leur médecin traitant et de relever leurs coordonnées dans le cas où cette information viendrait à être réclamée par les autorités sanitaires.

Le personnel doit être formé et informé. La mesure peut sembler basique mais elle est indispensable. Les salariés doivent être spécifiquement informés sur les mesures adoptées mais également sur les comportements à respecter à l’extérieur, les vecteurs de propagation du virus et les modalités d’alerte de l’employeur en cas de suspicion de contamination. La prévention ne s’arrête pas aux portes de l’entreprise : organiser la poursuite de l’activité avec des salariés volontaires exige qu’ils respectent les règles sanitaires dans leur quotidien et leurs déplacements. Les consignes sanitaires devront être affichées de façon claire et visible sur les lieux de travail.

2. Les risques civils et pénaux en cas d‘exposition avérée du personnel

Au plan civil, l’employeur a une obligation de moyens renforcée et non une obligation de résultat : il doit s'efforcer de mettre en œuvre une démarche de prévention des risques pour éviter qu'un salarié malade contamine ses collègues ou que les salariés de l'entreprise soient contaminés sur le lieu de travail ou à l’occasion du travail. Une circulaire de la direction générale du travail, prise en 2009 dans le contexte d’une précédente pandémie grippale, rappelle qu’en cas d’absence de mesures de prévention, l’entreprise s’expose à ce que les salariés fassent usage de leur droit de retrait, qui peut précéder ou s’accompagner de l’exercice du droit d'alerte des élus du personnel au CSE, ou encore à la prise d'acte de la rupture du contrat de travail.

Par ailleurs, il ne faut pas exclure le risque de prise en charge du salarié contaminé au titre du régime des accidents du travail / maladies professionnelles (ATMP) sous réserve que le salarié parvienne à démontrer que l'infection est survenue par le fait ou à l'occasion du travail.

Enfin, une action en reconnaissance de la faute inexcusable dirigée contre l’employeur n’est pas à exclure, mais elle implique la démonstration par le salarié de la conscience par l'employeur du danger encouru par le salarié et de l'absence ou de l’insuffisance des mesures prises pour les en préserver. Il ne semble pas y avoir débat s’agissant de la première condition ; en effet, l’arrêté du 15 mars complétant celui du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 a rappelé en préambule « le caractère pathogène et contagieux du virus covid-19 ».

Au plan pénal, la responsabilité de l’entreprise ou de ses représentants exige la démonstration d'un manquement de l'employeur à une obligation de sécurité prévue par un texte. Or, il n’existe en l’état aucune disposition édictant une obligation particulière de sécurité à la charge des entreprises en lien avec le coronavirus ou l’exposition à un virus à l’échelle nationale. Mais on rappellera que le code du travail impose à l’employeur de prendre des mesures visant à la prévention du risque biologique sur les lieux de travail, lequel peut être à l’origine de risques infectieux ou allergiques, dont certaines d’entre elles sont transposables à la prévention du risque de contamination par le covid 19.

Par analogie avec les décisions rendues en matière d’amiante, on peut penser que les entreprises qui s’abstiendraient de prendre les mesures de prévention adaptées tout en exigeant le maintien des salariés à leur poste de travail pourraient voir leur responsabilité pénale recherchée pour délit de mise en danger de la vie d’autrui, lequel est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 € d’amende (75.000 € pour la personne morale). Il reste que, pour qualifier l’infraction, il faut encore démontrer la volonté intentionnelle de l’auteur d’enfreindre une obligation particulière de sécurité ; ce qui pourrait par exemple découler du constat de l’adoption de mesures inadaptées et de l’empressement du chef d’entreprise à poursuivre l’activité sans véritable analyse des risques. On relèvera toujours dans l’actualité que plusieurs personnes ont été mises en garde à vue en Seine-Saint-Denis pour mise en danger délibérée de la vie d’autrui pour ne pas avoir respecté les règles de confinement. Ce fait divers souligne la particulière sensibilité des pouvoirs publics sur le sujet.

Bien évidemment, la survenance d’un décès d’un salarié ayant été invité par l’employeur à poursuivre son activité pourrait également entrainer l’ouverture d’une enquête judiciaire à l’initiative du parquet pour homicide involontaire (ou blessures involontaires en cas de séquelles irréversibles), sous réserve de démontrer à la fois l’existence d’un lien de causalité entre la contamination et l’exercice de l’activité professionnelle et l’insuffisance des mesures de protection contre les risques de transmission du virus covid 19 .

En cas de réponse pénale, il est vraisemblable que c’est la responsabilité du chef d’entreprise qui sera recherchée en premier et non celle de ses délégataires successifs chargés de la mise en œuvre du plan d’action présenté par le premier aux élus du CSE. Il est donc essentiel que les entreprises puissent justifier de la pertinence des mesures de prévention décidées dans le cas où leur inadéquation serait alléguée à l’appui d’une plainte pour mise en danger.

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En définitive, la décision de reprise de l’activité doit être soigneusement réfléchie et partagée avec toutes les parties prenantes, tout en s’accompagnant de la mise en œuvre de mesures préventives garantissant l’intégrité du personnel et, par ricochet, la sécurité juridique de l’entreprise et de son dirigeant.