Franchiseurs : comment garantir le paiement de vos créances ?
Dans le cadre d’une relation de franchise, le franchiseur oblige ses franchisés à utiliser sa marque, leur communique un savoir-faire, leur fournit une assistance, initie des campagnes publicitaires, et même, parfois leur vend des produits. En contrepartie, les franchisés devront payer un droit d’entrée, une redevance de franchise, une redevance de communication, et le cas échéant, payer les produits qu’ils ont achetés au franchiseur. Ce dernier a tout intérêt à garantir ses créances qui naissent tout au long de la relation avec son franchisé.
Nombreux sont les franchiseurs qui utilisent le cautionnement pour garantir leurs créances. Concrètement, parallèlement à la signature du contrat de franchise, le dirigeant de la société franchisée signera un engagement de caution. Or, depuis la réforme des sûretés par l’ordonnance du 15 septembre 2021, les règles applicables en matière de cautionnement ont évolué.
La réforme présente deux principaux intérêts pour les têtes de réseau :
- La formule manuscrite que devait recopier la caution, à peine de nullité de son engagement, est allégée puisque désormais, il suffit que cette formule contienne l’engagement de la caution « à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principe et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres (art. 2297 C. civ.) ;
- La disproportion entre le montant du cautionnement d’une part, et les revenus et patrimoine du dirigeant-caution d’autre part, lors de la conclusion de l’engagement de caution, n’est plus sanctionnée par la déchéance de cet engagement mais seulement par la réduction du montant figurant à l’acte de cautionnement à hauteur du montant duquel le dirigeant pouvait s’engager à cette date. Le bémol dans la formulation de ce nouvel article 2300 du Code civil est que les juges n’auront plus à rechercher si le dirigeant est revenu à meilleure fortune au moment de la mise en œuvre par le franchiseur de la caution, ce qui pouvait, antérieurement à la réforme, faire disparaitre le caractère disproportionné de l’engagement de caution.
Mais la réforme présente certains inconvénients dans la mise en œuvre de l’engagement de caution :
- La réforme prévoit désormais que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur (article 2298 C. civ). Cela signifie que si le contrat de franchise est annulé pour dol ou défaut de savoir-faire, le dirigeant-caution pourrait opposer cette nullité au franchiseur et ne pas avoir à payer le montant mentionné dans l’acte de caution. Avant la réforme, la règle était tout autre. Ainsi, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 26 janvier 2022, rappelant que la présente réforme ne peut s’appliquer à un acte de cautionnement conclu antérieurement au 1er janvier 2022 (date d’entrée en vigueur de la réforme) en déduit que « la remise en cause de la validité du contrat de franchise pour défaut de cause du fait que le franchiseur ne prouverait pas avoir transmis un savoir-faire à son franchisé [constituait] une exception personnelle [de la société franchisée] » et qu’ainsi le dirigeant-caution ne pouvait pas s’en prévaloir ;
- Le franchiseur a également un devoir de mise en garde du dirigeant se portant caution de sa société lorsque l’engagement de la société franchisée est inadapté aux capacités financières de cette dernière. Or compte tenu des capacités financières souvent limitées de la société franchisée, cette obligation de mise en garde devra être, dans la plupart des cas, mise en œuvre afin d’éviter que le franchiseur soit déchu de ses droits contre le dirigeant-caution.
La mise en place d’un engagement de caution nécessite une organisation interne puisqu’il apparait qu’avec la réforme, le franchiseur soit tenu à un devoir annuel d’information du dirigeant, caution de la société franchisée.
Afin de rendre plus efficace l’engagement de caution, il pourrait être opportun de conclure un cautionnement solidaire ce qui permettra au franchiseur de s’adresser directement à la caution sans être obligé de poursuivre préalablement la société franchisée.
En ce sens, une autre sûreté, la garantie autonome ou garantie à première demande peut être plus intéressante qu’une caution. Il s’agit alors de demander au dirigeant de s’engage à payer une somme d’argent au franchiseur, soit à première demande de ce dernier, soit selon des modalités convenues à l’acte.
La garantie autonome est décorrélée du contrat de franchise. Autrement dit, le dirigeant de la société franchisée ne pourra pas opposer au franchiseur les exceptions personnelles de la société franchisée, ni celles inhérentes au contrat de franchise (telles qu’un déséquilibre significatif d’une clause du contrat de franchise pouvant conduire à la nullité de ce contrat). En outre, le franchiseur n’est pas tenu à une obligation de mise en garde à l’égard du dirigeant-caution.
Compte tenu de la très grande efficacité de la garantie autonome, le risque tient en la requalification de celle-ci en un cautionnement, ce qui peut entraîner des conséquences particulièrement graves sur la trésorerie du franchiseur.
Une tête de réseau pourrait également recourir à un nantissement du fonds de commerce du franchisé ou bien encore à la fiducie-sûreté. Rappelons que cette dernière est une opération visant à affecter des biens, tels qu’un fonds de commerce, en garantie de l’exécution d’une obligation, comme le paiement de redevances. Elle pourrait également être utilisée dans le cadre d’une aide financière octroyée par le franchiseur à son franchisé lors du lancement de son activité ou en cas de difficultés ponctuelle de trésorerie. La fiducie est une sûreté très efficace, peu onéreuse et présente de nombreux intérêts pour le franchiseur, notamment parce que les biens mis en garantie se trouvent dans les mains d’un tiers appelé fiduciaire. En outre, les parties ont la possibilité de choisir le(s) bien(s) qui seront mis en garantie (fonds de commerce, titres de société, stocks…) et ce, sans avoir à contracter pour chaque bien une garantie spécifique. Le franchisé peut également y trouver intérêts en ce sens que la fiducie-sûreté peut se substituer à un engagement de caution, qui peut s’avérer risqué pour son patrimoine personnel, ou à une garantie à première demande qui peut être coûteuse et difficile à mettre en place avec un établissement bancaire qui pourrait exiger une contre-garantie.
N’oublions pas, enfin, que les conditions générales de vente peuvent également être un outil permettant à une tête de réseau de couvrir, au moins partiellement, le risque de non-paiement du franchisé. Il est en effet pertinent de prévoir une clause de réserve de propriété ou bien encore d’aménager les délais de paiement.
Au-delà de ces aspects juridiques, il est nécessaire de mettre en place des outils de reporting permettant de détecter les problématiques financières ou de gestion de l’entreprise franchisée et de lui apporter, dans la mesure du possible, une assistance qui peut revêtir différentes formes.
A défaut d’amélioration de la situation financière du franchisé, le franchiseur pourra être amené à prendre certaines décisions afin de sécuriser sa trésorerie dans le respect du contrat et des règles applicables en matière de droit de la distribution et de la concurrence.