COVID 19 et relations fournisseurs - distributeurs : évaluer les remèdes et les effets de leur mise en œuvre pour anticiper une sortie de crise

Depuis le 11 mars dernier et la qualification par l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS) de l’épidémie de COVID-19 de « pandémie », les entreprises vivent au rythme des mesures gouvernementales et législatives prises pour faire face à cette crise sanitaire sans précédent. Après la fermeture de certains établissements (cf. Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020) et la mise en place d’un « confinement » (cf. Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020) une loi d’urgence a été adoptée (cf. Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020) pour autoriser le Gouvernement à prendre, par voie d’ordonnance, diverses mesures afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie.

A l’instar de toutes les entreprises, celles du secteur de la distribution n’ont pas été épargnées. Le contexte initial dans lequel les relations commerciales avaient été négociées a été profondément bouleversé contraignant fournisseurs et distributeurs à s’adapter, dans l’urgence, à cette nouvelle situation de marché pour tenir compte notamment de l’évolution de la demande des consommateurs, de difficultés d’approvisionnement et/ou de fourniture, de demandes d’ajustements des conditions logistiques, des volumes, ou encore de révision de prix.

L’annonce le 13 avril 2020, par le Président de la République, d’un possible « déconfinement » progressif à compter du 11 mai et la présentation par le Premier Ministre, le 28 avril 2020, d’un « plan de déconfinement » invite les entreprises à marquer le pas, un court instant, afin de prendre la mesure de l’impact de la crise sur leurs relations commerciales pour préparer ou adapter leurs stratégies de sortie crise.

Que l’on se place du point de vue du fournisseur ou de celui des distributeurs, la diversité des situations et des « remèdes » mobilisés pour répondre à ces difficultés conjoncturelles appelle une analyse in concreto de chacune des relations commerciales et on signalera, à cet égard, l’intéressante démarche de recensement des mesures prises par de grandes enseignes de la distribution s’agissant, par exemple, d’allongement de périodes de promotions, de « moratoires » sur les pénalités logistiques ou encore de tolérance sur les jours et heures de livraison (En savoir plus).

On peut toutefois relever, de manière plus générale, qu’en matière de relations entre fournisseurs et distributeurs il sera primordial d’être attentif à l’articulation entre d’une part, les règles issues du droit commun des contrats et, d’autre part, celles issues du droit de la transparence et des pratiques restrictives de concurrence lesquelles constituent des remparts contre d’éventuels abus dans la relation commerciale.

Se libérer de ses obligations, répondre à des inexécutions ou encore renégocier les termes de la relation : chacune de ces stratégies devra être appréciée par les acteurs du monde de la distribution à l’aune de l’ensemble de ces règles pour préparer plus sereinement une sortie de crise.

Loin de prétendre à l’exhaustivité, ces quelques lignes proposent, plus modestement, de fournir un premier guide pour l’analyse de telles stratégies.

Se libérer de la relation ?

Dans certains cas, des débiteurs empêchés d’exécuter leurs obligations auront invoqué la survenance d’un événement de force majeure pour justifier ou tenter de justifier une libération temporaire ou définitive d’exécution de leurs obligations (art. 1218 C. civ.). Il conviendra, dans ce cas, de s’assurer sur le terrain du droit commun des contrats que les empêchements évoqués remplissent effectivement les critères de la force majeure légalement ou contractuellement définis. Sur le terrain du droit des pratiques restrictives de concurrence, il conviendra de vérifier l’effet de l’évènement de force majeure sur l’imputabilité d’une éventuelle rupture, totale ou partielle, de la relation commerciale établie qui aura pu, le cas échéant, en résulter (art. L. 442-1, II. C. com.).

Ce sont, parfois, des débiteurs de somme d’argent qui auront invoqué à leur profit la force majeure afin de tenter de se libérer de leur obligation de paiement. Une telle exonération ne devrait pas prospérer sur le terrain du droit commun des contrats, la Cour de cassation considérant avec force que « le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure » (Cass., Com., 16 sept. 2014, n° 13-20.306). Du point de vue du droit des pratiques restrictives de concurrence, le respect des délais de paiement (art. L. 441-10 et s. C. com.), y compris en période de crise, fait l’objet d’un contrôle strict ainsi qu’en témoigne le récent communiqué de presse du Comité de crise sur les délais de paiement (communiqué de presse, 16 avril 2020) qui rappelle l’importance, face à des incidents de paiement en forte hausse, des comportements « solidaires » des entreprises et qui souligne que son action a d’ores et déjà permis de corriger des comportements anormaux constatés.

Répondre à l’inexécution ?

Dans d’autres cas, ce sont les créanciers d’obligations inexécutées qui auront soulevé ou soulèveront l’application, à leur profit, par exemple d’exceptions d’inexécution afin d’être libérés de leurs obligations réciproques à celles inexécutées (art. 1219 et 1220 C. civ.) ou encore de clauses résolutoires, pénales ou d’astreinte (art. 1225, 1231-5 C. civ.), pour obtenir réparation du préjudice résultant d’inexécutions ou de mauvaises exécutions par leurs débiteurs.

Sur le terrain du droit commun des contrats, l’efficacité de ces exceptions d’inexécution et de ces clauses devra être appréciée au cas par cas, en gardant à l’esprit que les juges pourront vérifier de façon rétrospective la réunion des conditions de leur mise en œuvre.

S’agissant spécialement des clauses pénales ou des astreintes on relèvera que le droit commun des contrats s’est trouvé largement aménagé, par voie d’ordonnances ayant instauré la possibilité de paralyser, dans certains cas, leurs effets durant un temps déterminé à partir d’une période de référence définie comme « juridiquement protégée » (courant à compter du 12 mars 2020 jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire – cf. Ord. n° 2020-306 du 25 mars 2020 et son Rapport au Président de la République ; Ord. n° 2020-427 du 15 avril 2020 et son Rapport au Président de la République ; Circ. du 26 mars 2020 et Circ. du 17 avr. 2020).

La portée de ce dispositif exceptionnel doit toutefois être considérée avec prudence. Le rapport au Président de la République accompagnant ces textes règlementaires (et dont la faible portée normative doit être par ailleurs soulignée) précise non seulement que, « selon les modalités de sortie du confinement qui seront définies par le Gouvernement, il conviendra d'adapter en conséquence la fin de la « période juridiquement protégée » pour accompagner, le cas échéant plus rapidement qu'il était initialement prévu, la reprise de l'activité économique et le retour aux règles de droit commun de computation des délais » mais également que les parties au contrat restent libres d'en « écarter l'application (…) par des clauses expresses notamment si elles décident de prendre en compte différemment l'impact de la crise sanitaire sur les conditions d'exécution du contrat. Elles peuvent également décider de renoncer à se prévaloir des dispositions de cet article ».
Dans l’ordre international, il pourrait – selon les termes cette fois de la circulaire d’interprétation du dispositif – être considéré « sous réserve de l’appréciation souveraine des juridictions » comme une loi de police en raison, notamment, de son objectif « d’assurer la sauvegarde de l’organisation économique du pays ».

Quoi qu’il en soit, le terrain du droit des pratiques restrictives de concurrence devrait demeurer un rempart à d’éventuels abus. A titre d’exemple, le fait de refuser l’application des mesures exceptionnelles protectrices du débiteur pourrait révéler, selon les cas, une soumission à un déséquilibre significatif (art. L. 442-1, I., 2° C. com.). On rappellera d’ailleurs à cet égard les termes de l’ancien dispositif du code de commerce qui visait spécialement le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des pénalités pour retard de livraison en cas de force majeure » (anc. art. L. 442-6, I. 13° abrogé par Ord. n° 2019-359 du 24 avril 2019). Par ailleurs, le recours aux mécanismes d’exception d’inexécution pourrait également être apprécié au regard du dispositif de sanction de la rupture brutale de relation commerciale établie (art. L. 442-1, II. C. com.).

Renégocier ?

Dans de nombreux cas enfin, les parties auront été amenées à renégocier les termes de leurs relations commerciales.

En droit commun des contrats, s’agissant des contrats conclus après l’entrée en vigueur le 1er octobre 2016 de la réforme du droit des contrats, le mécanisme de l’imprévision permet aux parties, de demander une renégociation du contrat à leur cocontractant en cas de changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rendant l'exécution excessivement onéreuse (art. 1195 al. 1 C. civ.), dont elles n’ont pas accepté le risque. En cas d’échec de la renégociation le juge pourra in fine être saisi par une seule des parties aux fins de réviser le contrat ou d’y mettre un terme à la date et aux conditions qu’il fixe. Au demeurant, dans de nombreuses situations les parties auront anticipé un tel risque en stipulant des clauses dédiées qui pourront alors recevoir application en dérogation de ce régime supplétif. Plus généralement, le devoir de bonne foi et, de façon pragmatique la volonté des parties d’assurer le bon déroulement de la relation en contexte de crise inviteront souvent ces dernières à renégocier spontanément leurs relations par voie d’avenants si cela leur semble utile.

Du côté du droit des pratiques restrictives de concurrence, on relèvera tout d’abord que de telles clauses de renégociation obligatoires sont imposées pour certains produits spécifiques (art. L. 441-8 C.com.). On relèvera ensuite qu’en dépit de l’obligation de formaliser une convention récapitulative annuelle entre fournisseurs et distributeurs à la date du 1er mars, il a, toutefois, toujours été admis – sous réserve que de tels dispositifs aient été pleinement acceptés et soient conformes à la lettre des dispositions du code civil et du code de commerce encadrant leur validité - que les parties puissent au sein de leurs accords prévoir par des clauses, des solutions aux cas de survenance de situations exceptionnelles ayant pour effet de bouleverser l’équilibre initial de leur relation voire d’en paralyser l’exécution. L’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce est d’ailleurs venue faciliter la conclusion et la mise en œuvre de telles clauses, notamment par la voie d’avenant à la convention récapitulative (art. L. 441-3 C.com.).

Il demeure que quel qu’en soit le fondement, ces renégociations devront s’inscrire dans le strict respect de la réglementation applicable aux négociations commerciales et à la conclusion de la convention récapitulative.

Ainsi, la situation de pandémie ne devra pas être un prétexte pour basculer dans un état de « négociation permanente » et les parties devront faire preuve de bonne foi et de loyauté en évitant des comportements purement opportunistes. Elles veilleront à ce que chaque demande ou action soit légitimée au regard de la situation considérée et préserve autant que possible l’équilibre initial de la relation avant d’opérer toute modification utile (ex. report des dates de réalisation des services de coopération commerciale qui n’ont pu être effectués ou remboursement des rémunérations versées y afférent). Le déroulement de ces renégociations comme leurs issues ne devront pas révéler des pratiques sanctionnées au titre de l’article L. 442-1 du code de commerce, tels que notamment l’obtention d’avantages sans contrepartie, l’existence d’un déséquilibre significatif ou encore aboutir à une rupture brutale non liée à une situation de force majeure.

En matière de relations commerciales, les stratégies de renégociation seront, sans conteste, au cœur de la sortie de crise. Dans ce contexte de fragilisation de l’économie, il y a fort à penser que le contrôle de l’absence de pratiques abusives sera au cœur des préoccupations des autorités chargées de veiller à l’application du droit des pratiques restrictives de concurrence. Afin d’anticiper au mieux la sortie de crise, il faudra donc prendre d’abord la mesure des réactions prises pendant cette dernière.