LES RISQUES MÉCONNUS DES BOUTIQUES ÉPHÉMÈRES

Du 15 octobre au 31 décembre dernier, vingt jeunes marques indépendantes créées sur le Web ont exposé leurs univers dans une boutique réelle au sein du Carrousel du Louvre. Après Muse à Metz ou Beaugrenelle à Paris, l’accueil temporaire d’enseignes au sein de commerces pérennes se développe dans les centres commerciaux qui leur offre des espaces de vente fermés, tout équipés (comptoirs de caisses, présentoirs, écrans digitalisés, enseignes…) pour un coût modeste comparé aux frais d’aménagement d’un magasin traditionnel.

Depuis longtemps, le droit s’est accommodé d’espaces précaires, corners ou kiosques, insusceptibles de constituer le local clos et couvert nécessaire à un bail. Mais, rien de tel avec les magasins éphémères et autres pop-up stores qui s’installent dans de véritables boutiques susceptibles de rassurer des clients que le caractère virtuel du Web peut freiner pour acheter. Or, il suffit d’exploiter un commerce dans un local fermé pour que le statut des baux commerciaux s’applique automatiquement et notamment, pour que la durée de neuf années minimum enferme les parties, le locataire devant potentiellement 3 ans de loyers et le bailleur devant indemniser substantiellement le locataire pour qu’il parte.

Certains ont d’abord pensé que la durée éphémère était un motif de précarité permettant d’échapper à ces règles de plein droit. Mais la Cour de cassation depuis 2003 (3ème civ. 19/11/2003, n°02-15887), puis la Loi depuis 2014 (article L.145-5-1 C. com) ont successivement rappelé que pour pouvoir échapper au statut des baux commerciaux, le motif de précarité n’était pas la durée mais des « circonstances indépendantes de la volonté des parties », ce qui n’est à l’évidence pas le cas des boutiques dont le caractère éphémère est voulu par ses acteurs. D’autres ont alors formalisé le recours au bail dit dérogatoire prévu à l’article L.145-5 du Code de commerce. Mais, ce bail doit impérativement prévoir les diligences du bailleur pour sortir le locataire à la fin du bail, puisque si ce dernier se maintient même involontairement dans les lieux un mois après, un bail statutaire de neuf ans s’appliquera de plein droit (cf. dernièrement Cass. 3ème civ. 12/12/2019, n°18-23784).

C’est ainsi que se développe désormais des contrats de prestations de services prenant appui sur les services autres que locatifs également fournis (équipement du magasin éphémère, matériel de caisse et informatique, signalisation intérieure et extérieure, voire même salaire des vendeurs et du personnel d’entretien, etc.) La principale difficulté est que pour des raisons commerciales évidentes, la contrepartie à ces services, locatifs et non-locatifs, est présentée sous la forme d’un coût global et forfaitaire qui ne permet pas d’apprécier si le coût purement locatif est majoritaire ou non. Or, s’il peut être montré que le coût locatif (valeur locative + charges + taxes + assurances locatives) constitue la quasi-totalité de ce prix global, le risque d’une requalification en bail commercial pour fraude au statut est très élevé (cf. Cass. 3ème civ. 19/11/2015, n°14-13882).

Enfin, quel que soit le contrat utilisé, beaucoup pour ne pas dire tous oublient que même éphémère l’exploitation d’une boutique plus d’un mois doit impérativement faire l’objet d’une immatriculation au Registre des commerces et des sociétés sous la sanction pénale de travail dissimulé relevant des articles L.8221-3 et L.8224-1 du Code du travail (cf. Cass. Crim. 28/03/2017, n°16-81944). En effet, la notion d’établissement permanent auquel se réfère l’article R.123-40 est relative à la réalité physique de l’établissement et non à la durée de l’activité qui y est exercée (Avis CCRCS n°2015-027 du 27/11/2015). En conséquence, faute d’immatriculation, l’activité est qualifiée de dissimulée et le travail aussi.

L’ouverture d’une boutique éphémère n’est donc pas sans risque juridique et nécessite ainsi un accompagnement circonstancié.