Secret des affaires : le juge judiciaire, pierre angulaire du dispositif promulgué le 30 juillet 2018

Déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, la loi n°2018-670 relative à la protection du secret des affaires a été promulguée cet été. Elle entrera en vigueur à la publication du décret d’application.

Cette loi transpose, peu après le terme du délai fixé par l’Union européenne, la Directive « secret des affaires » du 8 juin 2016 et répond ainsi au besoin largement exprimé par les entreprises, de protection du secret contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.

La notion de secret des affaires

Bien que la notion de secret des affaires soit utilisée dans de nombreux textes législatifs, réglementaires et par la jurisprudence, elle n’était pas définie par le droit positif.

Les parlementaires ont remédié à cette carence : le nouvel article L. 151-1 du code de commerce protège désormais toute information satisfaisant aux trois critères cumulatifs suivants :

• une information connue par un nombre restreint de personnes ;
• une information ayant une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
• une information faisant l’objet de mesure de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

La loi du 30 juillet 2018 couvre tant les savoir-faire que les informations technologiques ou commerciales (recettes, brevets, secrets de fabrications, données économiques, documents internes, etc.), quel qu’en soit leur support.

Elle laisse le soin à l’entreprise d’apprécier elle-même, le caractère secret ou non, des informations dont elle est légitimement détentrice.

Ainsi, si l’obtention, l’utilisation et/ou la divulgation desdites informations n’a pas été autorisée par celle-ci, le contrevenant peut être sanctionné au titre du secret des affaires.

Bien entendu, des dérogations ont été fixées afin d’assurer le respect des droits fondamentaux et notamment ceux des lanceurs d’alertes, des salariés de l’entreprise ou de leurs représentants, mais aussi des journalistes dont de nombreux se sont vivement opposés à l’adoption de ce texte (articles L. 151-7 et suivants du code de commerce).

Le secret cède aussi face aux pouvoirs d’investigation des autorités administratives et judiciaires. Il aurait été surprenant, en effet que l’entreprise puisse invoquer le secret des affaires pour se soustraire à un contrôle fiscal.

L’évolution de l’office du juge judiciaire

Jusqu’à lors la protection offerte relevait de l’application des règles de la responsabilité civile ou de certaines infractions pénales (vol d’informations, espionnage industriel…) qui ne permettaient d’appréhender qu’imparfaitement les atteintes portées au secret des affaires.

La loi du 30 juillet 2018 est venue renforcer les pouvoirs de protection du juge judiciaire qui est désormais libre (articles L. 152-3 et suivants du code de commerce) :

• d’ordonner sur requête ou en référé, des mesures provisoires, conservatoires voire probatoires dont les modalités seront précisées par décret ;
• de prescrire, y compris sous astreinte, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une violation du secret des affaires ;
• d’ordonner que les produits résultant de ladite violation soient rappelés, modifiés, détruits, voire confisqués au profit de la partie lésée ;
• de réparer, outre la perte subie et le préjudice moral, les conséquences économiques de la violation du secret et notamment, le gain manqué ;
• d’ordonner toute mesure de publicité de la décision relative à l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite d’un secret des affaires.

Aussi, les règles procédurales ont fait l’objet de quelques aménagements. Le juge judiciaire peut, à l’occasion d’une instance ayant pour objet une mesure d’instruction, limiter la communication des pièces sollicitées en ordonnant leur production sous forme de résumé ou en restreignant leur accès à quelques personnes autorisées (avocats, experts…).

S’il l’estime nécessaire, il est également en mesure d’ordonner le huis clos et/ou rendre un jugement élagué de l’énonciation des secrets d’affaires.

Enfin, pour dissuader les entreprises d’engager des procédures dites « bâillons », le texte instaure une amende pouvant atteindre 20 % de la demande de dommages et intérêts ou, en l’absence de pareille demande, 60.000 euros, sans préjudice d’indemnités versées à la partie victime de l’abus.

Protéger vos secrets d’affaires

Pour bénéficier du dispositif instauré par la loi du 30 juillet 2018, les entreprises doivent avoir mis en place des « mesures de protection raisonnables » pour garder leurs secrets, « secrets ».

Elles ont donc intérêt à :

• adopter de bonnes pratiques en interne (protection des connexions Internet, sensibilisation du personnel, rédaction d’une charte éthique, etc.) ;
• sécuriser les contrats conclus avec leurs salariés et partenaires en prévoyant notamment, des clauses de confidentialité et de non-concurrence.

Il leur est également fortement recommandé, de prévoir un moyen de traçabilité et de conservation des preuves dans l’éventualité d’une action judiciaire, afin d’être en mesure de démontrer le cas échéant qu’elles détenaient les informations litigieuses.