Contrats, distribution, concurrence : les principaux chantiers de la rentrée

Après une courte trêve estivale, l’automne 2018 s’annonce stimulant en droit économique. Le droit commun des contrats et celui des relations commerciales devraient arborer de nouveaux visages, fraîchement revigorés par notre législateur. Quant au droit des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations, le temps des consultations devrait laisser place à celui de l’action. Autant de réformes à venir qui conduisent les entreprises à remettre l’ouvrage sur le métier pour s’assurer de la conformité de leurs pratiques à ces nouvelles orientations.

1. Adapter les stratégies contractuelles 

En matière contractuelle, l’automne 2018 marquera à la fois une fin et un début.

L’entrée en vigueur au 1^er octobre 2018 de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général, de la preuve et du droit des obligations sonnera en effet :

• la fin d’un long processus de réforme et avec elle un soulagement pour les entreprises qui doivent depuis deux ans, s’adapter au gré des successions de textes ;
• mais aussi un début : celui de l’application d’un nouveau droit des contrats dans sa version définitive (cf. article : Adoption définitive du projet de loi ratifiant l’ordonnance de réforme du droit des contrats).

L’un des principaux chantiers juridiques de cette rentrée sera donc d’auditer et de négocier les contrats à la lumière de cette nouvelle donne contractuelle dont on rappellera, en particulier, parmi les dispositions emblématiques :

• l’avènement d’une nouvelle catégorie  de contrat d’adhésion - redéfini par la loi de ratification - comme celui « qui comporte un ensemble de clauses non négociables déterminées à l’avance par l’une des parties» (C. civ. art. 1110 al. 2)  et  d’un dispositif de sanction des clauses créant, au sein d’un tel contrat, un déséquilibre significatif (C. civ. art. 1171) ;
• l’instauration d’un mécanisme supplétif de révision judiciaire du contrat pour imprévision (C. civ. art. 1195) autorisant une partie à un contrat à saisir le juge pour demander seule la révision ou la cessation du contrat « en cas de changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat » ;
• et l’instauration d’un arsenal de nouvelles sanctions en cas d’inexécution du contrat (C. civ. art. 1227).

La tâche ne sera pas mince puisqu’il conviendra, spécialement, de distinguer :

• d’abord, les contrats soumis à l’ancien régime de ceux soumis au nouveau et, parmi ces derniers, ceux soumis à l’ordonnance (applicable depuis le 1^er octobre 2016) de ceux soumis aux dispositions de la loi de ratification (applicable à compter du 1^er octobre 2018)  ;
• ensuite, les dispositions impératives du nouveau droit des contrats (applicables quelles que soient les stipulations des parties) de celles supplétives (applicables en l’absence de clauses contraires prévues par les parties).

2. Anticiper le nouveau cadre des négociations commerciales

En matière de relations commerciales, l’achèvement des discussions parlementaires en vue de l’adoption du projet de loi dit « EGalim » marquera une nouvelle refonte du droit de la transparence et des pratiques restrictives de concurrence.

Pour mémoire, après l’échec de la commission mixte paritaire (Cf. article : EGalim : Bilan d’étape après l’échec de la Commission mixte paritaire) à élaborer un texte commun, le projet avait été renvoyé pour nouvelle lecture à l’Assemblée nationale où la Commission des affaires économique en avait proposé le 18 juillet dernier une nouvelle version (cf. article : EGalim : Adoption du texte en nouvelle lecture par la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale).

Ce dernier devrait être discuté en séance publique à l’Assemblée nationale puis au Sénat à partir du 12 septembre.

Son adoption pourrait modifier sensiblement le cadre des prochaines négociations commerciales entre fournisseurs et distributeurs.

On rappellera, en effet, s’agissant du Titre 1^er du projet de loi, que si l’essentiel des dispositions visent les relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire, les règles générales de la négociation commerciale pourraient également évoluer si le texte adopté maintenait les habilitations données au gouvernement pour procéder à cet égard par voie d’ordonnances.

Parmi les dispositions emblématiques encore en discussion, on rappellera en particulier : 

• s’agissant de celles propres aux relations commerciales dans le secteur agroalimentaire :

• • le renforcement de la contractualisation,
  • l’encouragement de la médiation,
  • le relèvement du seuil de revente à perte
  • et l’encadrement des promotions ;

• et s’agissant de celles applicables à l’ensemble des relations commerciales, l’aménagement :

• • de l’interdiction de cession à un prix abusivement bas,
  • du régime des conditions générales de vente et des règles de conclusion et de signature d’avenants aux conventions conclues entre fournisseurs et distributeurs,
  • des règles de facturation,
  • ainsi que de celles de la rupture brutale de relations commerciales établies.

Cette nouvelle réforme du droit de la transparence et des pratiques restrictives de concurrence s’inscrit dans un contexte de renforcement de l’équilibre des relations commerciales marqué par le constat :

• d’une part, d’une très faible application de nombreuses dispositions du Titre IV du livre IV du Code de commerce ;
• et d’autre part, à l’inverse, de la très forte application de l’article L. 442-6, I., 5° C. com. sanctionnant la rupture brutale de relations commerciales établies y compris s’agissant de relations autres que celles qui unissent fournisseurs et grands distributeurs (cf. Bilan des décisions judiciaires civiles et pénales, Faculté de droit de Montpellier, période du 1er janvier au 31 décembre 2017).  

3. Vérifier la conformité des stratégies concurrentielles

Le droit des concentrations et des pratiques anticoncurrentielles ne sera pas épargné par ce mouvement de réformes. 

Dans un communiqué de presse du 7 juin dernier, l’Autorité de la concurrence présentait des propositions de simplification et modernisation du contrôle des concentrations qui pourraient être mises en œuvre avant la fin de l'année 2018. 

A cet égard, outre l’allègement des informations demandées aux entreprises dans le cadre de la procédure simplifiée, la création d’une nouvelle modalité de déclaration ultra simplifiée via une plateforme numérique et la révision de ses lignes directrices, l’Autorité de la concurrence propose un nouveau cas de contrôle « ex post » et ciblé. Un tel mécanisme permettrait selon l’Autorité de « contrôler à son initiative, un nombre très limité d’opérations qui pourraient s’avérer problématiques en termes de concurrence, notamment lorsqu’elles conduisent à des positions dominantes ou monopolistiques sur des marchés identifiés, ou lorsqu’elles peuvent conduire à diminuer sensiblement la concurrence ». Les entreprises ont jusqu’au 28 septembre pour répondre à la consultation publique lancée par l’Autorité de la concurrence sur ce thème.  Elles seront particulièrement attentives aux suites de cette consultation dès lors qu’un contrôle ex post permettrait de contrôler des opérations jusqu’alors à l’abri car ne dépassant pas les seuils prévus en chiffre d’affaires.

En matière de pratiques anticoncurrentielles, on relèvera que la Commission européenne a également lancé une consultation publique sur un projet d’orientations destinées à aider les juridictions nationales à estimer le préjudice économique causé par les ententes (cf. communiqué de presse du 5 juillet). La consultation est ouverte jusqu’au 4 octobre prochain. La version finale des orientations sera un instrument utile pour les juges mais également pour les entreprises qui bénéficieront ainsi d’une transparence sur les méthodes de calcul d’un tel préjudice. 

Dans le même ordre d’idées, l’Union européenne adoptera à la rentrée une nouvelle directive visant à doter les autorités de concurrence nationales des Etats membres de moyens plus efficaces pour mettre en œuvre les règles de concurrence avec notamment la possibilité de disposer de pouvoirs renforcés dans le cadre de leurs enquêtes (ex. consulter le contenu de téléphone portables, de tablette ou d’ordinateurs portables) (cf. communiqué de presse du 20 juin).

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De nouveaux chantiers en matière de contrats, distribution et concurrence s’annoncent donc à la  rentrée. Il faudra en outre les concilier avec d’autres exigences, déjà bien comprises, en matière de gestion des données personnelles (cf. Site FIDAL : Données personnelles) ou, à appréhender, en matière de secret d’affaires (cf. Loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018).