Pas de « maillon faible » dans la mise en œuvre du contrôle européen des concentrations

Le 7 septembre 2017, la Cour de Justice de l’Union européenne a, dans l’affaire Austria Asphalt C-248/16, jugé que constitue une opération de concentration,  le contrôle en commun acquit sur une entreprise existante à la condition que l’entreprise commune accomplisse de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome.

Pour rappel, la notion de concentration est comprise au sens de l’article 3, paragraphe 1, du règlement n°139/2004 comme toute opération qui conduit à l’acquisition durable du contrôle unique ou commun d’une entreprise ou d’une partie d’entreprise. Cette même notion s’entend également au sens du paragraphe 4 de l’article 3 du règlement précité de la création d’une entreprise commune  accomplissant  de manière  durable  toutes  les  fonctions  d'une  entité  économique autonome.

L’opération ayant conduit à une question préjudicielle devant les juges luxembourgeois concerne l’acquisition par Austria Asphalt GmbH & Co d’une participation de 50% dans la centrale de mixage d’asphalte contrôlée exclusivement par la société Teerag Asdag AG. Cette centrale produit de l’asphalte pour la construction de route pour approvisionner principalement sa mère. A l’issue de l’opération Austria Asphalt GmbH & Co et Teerag Asdag AG exerceront un contrôle conjoint et partageront la production de la cible.

Les parties ont alors notifié l’opération devant l’Autorité fédérale de la concurrence autrichienne qui s’est déclarée incompétente. Cette dernière soutenait que la Commission européenne était compétente. Toutefois, la Commission par une lettre de confort mentionnait que le projet ne semblait pas être une concentration au sens de l’article 3 du règlement n°139/2004.

La lecture combinée des deux articles susvisés posait la problématique de savoir si le caractère de plein exercice doit s’appliquer aux seules créations d’entreprise commune ou bien également en cas de transformation d’une entreprise préexistante en une entreprise commune contrôlée conjointement.

Pour trancher la question, la Cour suivant les conclusions de l’Avocat général Kokott, constate que le règlement n°139/2004 n’opère aucune distinction selon que l’entreprise en cause à la suite de l’opération ait été nouvellement créée ou que l’entreprise déjà existante passe d’un contrôle exclusif à un contrôle conjoint. Ainsi, l’article 3 du règlement précité ne vise les entreprises communes que dans la mesure où leur création produit un effet durable sur la structure du marché et sont donc de plein exercice peu important que cette entreprise nouvellement contrôlée ait existé ou non avant l’opération. Selon la Cour, retenir une interprétation inverse aboutirait à une différence de traitement injustifiée entre d’une part, les entreprises nouvellement créées et d’autre part, celles préexistantes à l’opération.

Cette interprétation est celle adoptée par les lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relative au contrôle des concentrations qui prévoient que la création d’une entreprise commune  accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome peut résulter de la création d’une structure commune totalement nouvelle mais aussi  « de l’acquisition par ou plusieurs nouveaux actionnaire du contrôle conjoint d’une entreprise existante ».

Les entreprises souhaitant prendre le contrôle commun sur une entreprise préexistante devront dès lors apprécier si le critère de plein exercice est ou non satisfait. Rappelons à cet égard que ce critère du plein exercice est satisfait dès lors que l’entreprise commune dispose de ressources suffisantes pour opérer de façon indépendante sur un marché, ses activités vont au-delà d’une fonction spécifique pour les sociétés mères ; et elle fonctionne de manière durable.